Wie eerst komt, eerst maalt? Mag een bestuurder kiezen welke schuldeisers (voorlopig) onbetaald blijven?

Wanneer een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, breken voor bestuurders bange tijden aan. In sommige gevallen is de financiële storm van tijdelijke aard, en met de nodige kunstgrepen, te overleven. In andere gevallen kan het water zo hoog aan de lippen staan, dat alle redding te laat komt. In de periode waarin de financiële moeilijkheden zich beginnen te manifesteren, is het voor bestuurders van belang te weten welke schuldeisers meteen uit de schaarse liquide middelen moeten worden voldaan en welke schuldeisers pas later kunnen worden betaald. Het redden van de onderneming vergt namelijk vaak dat scherpe keuzes worden gemaakt.

Het uitgangspunt is dat een vennootschap in beginsel vrij is om zelf te beslissen welke schuldeisers worden voldaan. Dit uitgangspunt werd nogmaals door de Hoge Raad bevestigd in bovengenoemde zaak. Het ging daarbij om een vennootschap die belastingschulden onbetaald liet terwijl voorrang werd gegeven aan het voldoen van zogenaamde dwangcrediteuren (crediteuren die noodzakelijk waren voor de voortzetting van het bedrijf).

De bestuurder werd door de ontvanger aangesproken op grond van artikel 36 Invorderingswet wegens onbehoorlijk bestuur. De Hoge Raad overweegt dat er geen algemene regel is op grond waarvan een vennootschap die niet al haar schuldeisers kan voldoen, altijd onrechtmatig handelt wanneer aan bepaalde schuldeisers voorrang wordt gegeven.

Voorzichtigheid is echter geboden. Een bestuurder zal in geval van financiële moeilijkheden voldoende realisme aan de dag moeten leggen en voldoende zorgvuldig te werk moeten gaan. Deze zaak mag niet gezien worden als een vrijbrief om naar believen te handelen. Van bestuurdersaansprakelijkheid kan immers sprake zijn wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging zou hebben gemaakt. Die omstandigheid kan zich, volgens de Hoge Raad, onder meer voordoen wanneer de bestuurder ervoor heeft gezorgd dat de belastingschulden onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten weten dat dit het geval zou zijn en hem hiervoor een ernstig verwijt kan worden gemaakt (r.o. 3.5.1 van het arrest).

Voorzichtigheid is bijvoorbeeld geboden wanneer de vennootschap heeft besloten om haar activiteiten te beëindigen en niet meer voldoende middelen heeft om alle schuldeisers te voldoen. In dat geval is de vrijheid van de bestuurder ingeperkt en zal voor het met voorrang betallen van bepaalde crediteuren vereist zijn dat sprake is van bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigen. Dat geldt met name ten aanzien van betalingen waardoor schuldeisers die aan de vennootschap gelieerd zijn, of betalingen waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft, met voorrang boven andere crediteuren worden voldaan. Het moment van wetenschap voor de bestuurder wordt in die gevallen naar voren gehaald. Van belang is dan immers niet langer of de bestuurder wist of behoorde te weten maar of hij er ernstig rekening mee moest houden dat, ten gevolge van zijn handelen, bepaalde vordering (in dit geval de belastingschulden) onbetaald zouden blijven (r.o. 3.5.2 van het arrest).  

Kortom, een vennootschap door een financiële storm en een herstructurering loodsen is geen sinecure. Indien een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, verandert het speelveld waarbinnen de bestuurder moet acteren. Van hen wordt verwacht dat zij (tijdig) op een zorgvuldige en gecalculeerde wijze ingrijpen. Om zodoende ook onnodige risico’s op aansprakelijkheid te voorkomen.