Wat moeten bestuurders van een onderneming in financieel zwaar weer doen?

In een kort tijdsbestek werd Nederland (en de wereld) overvallen door een crisis zonder weerga. In de tweede helft van januari 2020 schatte het RIVM het risico dat het COVID-19-virus zich ook in Nederland zou gaan manifesteren “heel laag” in. Daarbij speelde een belangrijke rol dat er weinig bekend was over dit virus. Iets meer dan een maand later, op 27 februari 2020, werd voor het eerst bij iemand in Nederland besmetting met het nieuwe coronavirus vastgesteld. Nog geen twee weken later verklaarde de Wereld Gezondheidsorganisatie COVID-19 tot een pandemie, waarbij de alarmbellen “loud and clear” werden geluid. Op 15 maart 2020 werd bekendgemaakt dat horeca-ondernemers binnen een half uur hun deuren dienden te sluiten en dat scholen en kinderdagopvangcentra dicht zouden gaan. Op 23 maart 2020 was de 'intelligente lockdown' met weer verdergaande maatregelen een feit.

Wat mag er van bestuurders in een tijd van financieel zwaar weer verwacht worden?

Van de een op de andere dag werden veel bestuurders geconfronteerd met de ongekende gevolgen van de uitbraak van COVID-19 en de intelligente lockdown. Zij werden overvallen door hun eigen crisis, ook zonder precedent. De vraag is dan wat van bestuurders in een tijd van financieel zwaar weer verwacht mag worden. Dat een bestuurder niet verweten mag worden dat de onderneming als gevolg van de COVID-19-pandemie in financieel zwaar weer terecht is gekomen, lijkt vanzelfsprekend. Maar is het niet zo dat van bestuurders juist op het moment dat een crisis zich aandient of dreigt aan te dienen, meer verwacht mag worden? In hoeverre mag bijvoorbeeld worden verwacht dat zij ingrijpen om de schadelijke gevolgen van deze crisis zo beperkt mogelijk te houden? Moeten zij daarbij alles in het werk stellen om de continuïteit waar mogelijk veilig te stellen?

Er is, behalve vanuit het perspectief van aansprakelijkheid, opvallend weinig aandacht voor de taakopdracht en de rol van bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer. En dat terwijl bestuurders en zeker ook dga’s veel op zich zien afkomen. Allerlei spanningsvelden kunnen ontstaan, bijvoorbeeld met werknemers met wie veelal een langdurige relatie is opgebouwd waarbij de vraag is of die relatie gecontinueerd kan worden; met leveranciers met wie de verstandhouding op gespannen voet komt te staan, nu rekeningen niet betaald worden; met aandeelhouders die ‘out of the money’ dreigen te geraken, etc. Bestuurders staan midden in dat spanningsveld.

Meer (positieve) aandacht voor de positie van bestuurder nodig

Het gebrek aan positieve aandacht voor de taakopdracht en rol van bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer is opvallend, nu ondernemende bestuurders van essentieel belang zijn om ‘ons’ te leiden naar (weer) betere economische tijden. De economie is gebaat bij ondernemerschap dat gericht is op waardecreatie op de lange termijn. Ondernemingen die waarde op de lange termijn maximaliseren, zorgen voor meer werkgelegenheid, leveren een grotere bijdrage aan ‘corporate responsibility’, leiden tot meer tevreden klanten en zorgen voor tevreden aandeelhouders met een langetermijnhorizon. Algemeen wordt onderkend dat ondernemerschap een ‘sterke motor voor economische groei en voor de creatie van banen’ is. Ondernemerschap zorgt voor innovatie en concurrentie, hetgeen essentieel is voor de (wereld)economie. Goed bestuur heeft dan ook een positieve invloed op de bereidheid om te investeren en op de concurrentiepositie van een onderneming.

Doortastende en efficiënte bestuurders

Ondernemende bestuurders zijn zowel in goede als slechte tijden van belang voor de onderneming, haar stakeholders en de samenleving als geheel. We zijn gebaat bij doortastende en efficiënte bestuurders die bereid zijn tot op zekere hoogte risico’s te nemen en kunnen omgaan met het spanningsveld waarbinnen zij moeten opereren. Van bestuurders wordt een grote mate van flexibiliteit gevergd. Zeker ook in financieel zware tijden is het belang van de onderneming gebaat bij bestuurders die in staat zijn zich voortdurend aan te passen aan gewijzigde omstandigheden, die risico’s, mits verantwoord, durven te nemen en kennis hebben van de veelal bijzondere spelregels die van toepassing zijn op, de als gevolg van de financiële problemen, veranderende omgeving. Van bestuurders wordt dit verwacht, in goede tijden, maar zeker ook in tijden van economische crisis en het daaropvolgend herstel.

Bestuurders worden daarbij niet echt geholpen door de wetgever en rechtspraak. De in de wet en jurisprudentie neergelegde abstracte en open gedragsnormen voor bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer kunnen namelijk niet alleen verlammend werken voor bestuurders, maar ook voor hun stakeholders en adviseurs.

Aansprakelijkstelling is terecht waar het gaat om bestuurders die – kort gezegd – enkel zichzelf bevoordelen of strafbaar handelen. Er is echter een grijze zone waarin een bestuurder op ondernemende wijze zijn bestuurstaak vervult, hetgeen ten koste zou kunnen gaan van een stakeholder, zoals een crediteur. Juist in die grijze zone kunnen de genoemde gedragsnormen een ongewenste invloed hebben op het bestuur. Als donkere onweerswolken zich samenpakken boven een onderneming, is het niet ongebruikelijk dat bestuurders verlamd raken en zich vanwege genoemde gedragsnormen onnodig risicomijdend opstellen uit angst voor ‘represailles’. Het spookbeeld van privéaansprakelijkheid leidt bij hen – maar ook bij adviseurs – tot risicomijdend gedrag.

Wat mag van bestuurders concreet verwacht worden in tijden van crisis?

Het is van belang dat bestuurders meer ‘guidance’ krijgen als het gaat om de invulling van hun taak in geval van crisis.

De wet bepaalt dat behoudens beperkingen volgens de statuten, het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap. Het bestuur is daarbij als collectief verantwoordelijk voor de ‘algemene gang van zaken’. Dat houdt mijns inziens een verantwoordelijkheid in voor i) het bepalen van de strategie, ii) de financiële gang van zaken van de onderneming en iii) het opzetten en monitoren van een adequaat risicobeheersingssysteem.

De invulling van de taakopdracht ‘besturen’ is daarbij mede afhankelijk van (i) de aard, de omvang en eventuele positie van de vennootschap binnen de groep, (ii) de steeds wisselende omstandigheden waaronder zij moet functioneren, (iii) de inhoud van de statuten en reglementen, inclusief de statutaire doelomschrijving en (iv) een eventuele specifieke invulling van de bestuurstaak.

Ondernemen is en blijft risico’s nemen. De beoordeling en afweging van die risico’s is voorwerp van beleid van het bestuur. Bestuurders mogen dus risico’s nemen, mits verantwoord. Er moet ruimte zijn voor creativiteit en durf. De samenleving is niet gediend met regelgeving die ondernemers stimuleert om aan risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel de voorkeur te geven boven risicovolle beslissingen waarmee een ruim groter economisch voordeel te behalen valt. Een andere opstelling zou haaks staan op het streven naar een vitale en innovatieve economie. Het bestuur komt bij het vervullen van zijn taakopdracht dan ook een grote mate van beleidsvrijheid toe, zeker als het gaat om zakelijke beslissingen. Een vrijheid die mede wordt beïnvloed door de aard van de onderneming en de mate waarin de diverse stakeholders en – in sommige gevallen – de samenleving als geheel bij de resultaten van dat beleid belang hebben.

Goede bestuurders dienen ook het vermogen te hebben de onderneming waar nodig te herstructureren/reorganiseren zonder dat zij daartoe door derden gedwongen worden.

Van belang is verder dat ‘besturen’ niet enkel een bevoegdheid is. Het is een verplichting. Het bestuur mag zijn taak niet onvervuld laten en dient de onderneming daadwerkelijk te besturen.

Verder dienen bestuurders zich op een verantwoordelijke wijze van hun taak te kwijten. Van een bestuurder mag bovendien verwacht worden dat hij de kennis en kunde bezit die in redelijkheid van hem kan worden verwacht, gezien de positie die hij binnen de specifieke vennootschap inneemt. Hij moet op zijn taak berekend zijn en deze nauwgezet vervullen. Wanneer een onderneming in zwaar weer dreigt te komen, zal de bestuurder zich dan ook moeten afvragen of hij wel toegerust is op zijn taak om de onderneming door het woelige water te loodsen en, indien nodig, ontbrekende, doch noodzakelijke kennis en kunde in huis moeten halen door het inschakelen van adviseurs of een ‘chief restructuring officer’.

Het bestuur moet zich bij de uitvoering van zijn taak richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het vennootschappelijk belang geeft aan dat en hoe het bestuur rekening heeft te houden met alle kenbare belangen van stakeholders, namelijk voor zover mogelijk en afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zorgvuldigheid betrachtend met betrekking tot ‘kenbare gerechtvaardigde belangen’ van degenen die betrokken zijn bij de onderneming, waaronder ook schuldeisers. Dit kan meebrengen dat het bestuur dient te acteren als hoeder van de belangen van crediteuren, in die zin dat hun belangen niet onnodig en/of onevenredig worden geschaad.

Voortzetten van onderneming in financieel zwaar weer

De vraag is of de taak van het bestuur anders wordt indien een onderneming in financieel zwaar weer dreigt te komen of verkeert. Heeft de bestuurder zich dan aan andere of meer gedragsnormen te houden en welke betekenis zou dat hebben voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens crediteuren?

Omkeerbare crisissituatie

Ik onderscheid hierbij twee fases, ongeacht de oorzaken van een dergelijke financiële crisis. In de eerste fase is sprake van zodanig zorgelijke ontwikkelingen dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar wordt gebracht. Door tijdig en adequaat in te grijpen, zou de continuïteit van de onderneming veiliggesteld kunnen worden. Het beleid is dan gericht op het succes van de onderneming en daarmee op waardecreatie. In die fase kan echter niet met zekerheid voorspeld worden dat de onderneming ondanks ingrijpen ‘gered’ wordt. De risico’s, die verbonden zijn aan het ondernemen, zijn objectief waarneembaar en zichtbaar toegenomen. De continuïteit van de onderneming staat op het spel en door middel van een reorganisatie/herstructurering wordt getracht het tij te keren. Deze fase zou ik willen aanduiden als de ‘omkeerbare crisissituatie’.

Onomkeerbare crisissituatie

De tweede fase zou ik willen omschrijven als de situatie waarin de onderneming materieel insolvent blijkt te zijn: ook al wordt ingegrepen, de onderneming zal het niet overleven. Het beleid is dan niet meer gericht op het succes van de onderneming op de lange termijn. De korte termijn is leidend. Een insolventie dient zich aan nu de kans op redding niet langer realistisch is.

Hierbij dient bedacht te worden dat een crisis niet van de een op de andere dag ontstaat. De fase van een omkeerbare crisissituatie gaat daaraan normaal gesproken vooraf.

Vooropstaat dat op het bestuur de plicht rust om in te grijpen indien de onderneming in financieel zwaar weer terecht dreigt te komen of verkeert. Zeker in een crisissituatie mag van ieder lid van het bestuur wat dat betreft een nauwere betrokkenheid worden verwacht.

Het bestuur dient te onderzoeken of en op welke wijze de continuïteit van de onderneming veiliggesteld zou kunnen worden. Indien die mogelijkheid bestaat, dient het bestuur daartoe de nodige maatregelen te treffen. Laat de bestuurder dat na, dan vervult hij zijn taak niet. Dat kan leiden tot ‘wanbeleid’ in een enquêteprocedure en vanaf de ‘peildatum’ (zie hierna) tot aansprakelijkheid indien hierdoor crediteuren worden benadeeld.

In het geval dat de crisis onomkeerbaar is, heeft het bestuur tot taak een zodanig proces in te richten dat de ‘insolventie’ van de onderneming zo efficiënt mogelijk plaatsvindt met zo min mogelijk waardeverlies en ter voorkoming van verdere schade voor derden (zoals leveranciers en afnemers) tot het moment waarop de insolventieprocedure daadwerkelijk in gang is gezet. Echter, ook in die situatie kan er een lange(r) termijnbelang aanwezig zijn, bijvoorbeeld doordat een deel van de onderneming na een insolventie kan worden voortgezet met bijbehorend behoud van werkgelegenheid.

De invulling van de bestuursopdracht in een crisissituatie is volgens mij wezenlijk anders dan in ‘goede economische tijden’. Niet alleen zal het bestuur geconfronteerd worden met de noodzaak om op korte termijn zodanige maatregelen te treffen dat de symptomen van het financiële zware weer (zoals een liquiditeitstekort) worden weggenomen, maar het bestuur zal nog meer aandacht hebben te besteden aan het risico dat die maatregelen niet het beoogde resultaat hebben. In die crisissituatie verschieten het belang van de vennootschap, en daarmee ook de bestuurstaak, als het ware van kleur. Er dreigt immers een situatie te ontstaan waarin de kapitaalverschaffer, de aandeelhouder, ‘out of the money’ raakt. De belangen van andere stakeholders, zoals crediteuren, leveranciers en werknemers, worden relevanter. Zeker in een onomkeerbare crisissituatie is het juist de crediteur die de 'residual risk bearer' wordt. De bewegingsvrijheid van het bestuur wordt in een crisissituatie ook veelal beperkt doordat een grote(re) afhankelijkheid ontstaat van derden. Zo kan de onderneming in de greep van een bank(consortium) of van investeerders komen.

Concrete acties

Indien een bestuurder geconfronteerd wordt met zodanige ontwikkelingen dat de onderneming in financieel zwaar weer terecht dreigt te komen of verkeert, dient hij dus actie te ondernemen:

1. Hij dient zich in de eerste plaats af te vragen of hij de kennis en kunde heeft om de onderneming door de crisis te loodsen, of hij het vertrouwen geniet van de relevante stakeholders en of binnen het bestuur een goede verstandhouding bestaat. Een kritische zelfreflectie is hierbij essentieel. Indien de bestuurder die kennis en kunde niet heeft, is de bestuurder gehouden om die kennis en kunde ‘in huis te halen’. Dat kan door ondernemende adviseurs in te schakelen en/ of door het bestuur te versterken met de aanstelling van een ‘chief restructuring officer’, een bestuurder met ervaring met en kennis van financiële crisissituaties.
2. Hij dient erop toe te zien dat een deugdelijke en grondige analyse wordt gemaakt van – vereenvoudigd weergegeven – i) de financiële positie van de onderneming, ii) de oorzaken van de (ver)slechte(rde) financiële positie (ook in operationele zin), en iii) de (te verwachten) toekomstige kasstromen/ liquiditeitsprognose op de korte, en ook, middellange termijn. Juist in tijden van crisis is cash king: Er moet grip zijn op de liquiditeit van de onderneming. Zo’n liquiditeitsprognose dient opgesteld, althans getest, te worden door de mensen die in de business zelf (en niet alleen door de boekhouding of controller): verkopers die de relaties met de klanten hebben weten vaak beter in te schatten wanneer een klant gaat betalen of een nieuw product gaat bestellen. Verder is van belang dat voornoemde analyse wordt opgesteld, en ten minste wordt getoetst, door ‘onafhankelijken’. Dat laatste om meer draagvlak bij de stakeholders te creëren en te voorkomen dat zaken te positief worden ingeschat.
3. Verder zal het managementinformatiesysteem onder de loep genomen moeten worden. Dit systeem moet in staat zijn of gebracht worden om tijdig en volledig de voor het sturen van de onderneming benodigde informatie te produceren. Het sturen van de onderneming op financiële parameters is in een financiële crisis van essentieel, zo niet doorslaggevend, belang en dat is enkel goed mogelijk indien het managementinformatiesysteem (en daarmee ook de administratie) op orde is.
4. Op basis van voornoemde analyse zal het bestuur een herstructureringsplan dienen op te stellen. Onderzocht zal dienen te worden hoe de balans van de onderneming eruitziet, wat de ‘core assets’ zijn, welke mogelijke ‘non core’ of verlieslatende activiteiten gestaakt moeten worden (desinvesteringen), welk liquiditeitstekort er is, op korte termijn ontstaat dan wel groter wordt en welke mogelijkheden er zijn om de balans te versterken en de liquiditeitspositie van de onderneming te verbeteren. Enerzijds betreft dit een financiële en fiscale due diligence en anderzijds zal ook in kaart gebracht moeten worden wat de juridische positie is. Welke (eigenlijke en oneigenlijke) zekerheden zijn nu aan wie verstrekt? Het is van belang dit te weten nu dit in belangrijke mate bepaalt welke activa daadwerkelijk ‘cash’ voor de onderneming (in plaats van de zekerheidsgerechtigde) opleveren, terwijl deze juridische positie mede de (on)mogelijkheden van herstructureringsmaatregelen bepaalt. Het herstructureringsplan kent derhalve een strategische, financiële/fiscale en juridische paragraaf. Nu zeker de financiële onderbouwing, zoals een liquiditeitsprognose, gericht is op de (zij het nabije) toekomst, zal het bestuur met meerdere scenario’s rekening dienen te houden.
5. Het bestuur dient hierbij zorg te dragen voor een doortimmerd risicomanagement en een reëel plan van aanpak. Het herstructureringsplan zal gebaseerd moeten zijn op een zogenaamde ‘management-case-’, ‘bankcase-’ en ‘worstcasescenario’. Anders gezegd, het bestuur dient in kaart te brengen wat de gevolgen voor bijvoorbeeld een liquiditeitsprognose of een balans zijn, indien bijvoorbeeld een te verwachten opbrengst van een ‘non core asset’ veel lager is dan het bestuur had verwacht of een verwachte opbrengt uit een debiteurenontvangst niet wordt gerealiseerd. Van belang daarbij is om de voor de reddingsoperatie ‘essentiële’ stakeholders (waaronder de bank) bij het plan van aanpak te betrekken.
6. Uit de hiervoor genoemde analyse en het herstructureringsplan dient te blijken dat een reddingsoperatie een reële kans van slagen heeft, dat wil zeggen dat de onderneming op termijn haar verplichtingen (weer) kan nakomen en overigens verhaal zal bieden. Bestaat dat vooruitzicht niet of valt dit vooruitzicht gedurende de reddingsoperatie weg, dan heeft het bestuur de verplichting om een zodanig proces in te richten dat de schade voor de crediteuren zo klein mogelijk is.
7. Het is van belang dat het bestuur de uitvoering van het herstructureringsplan goed en bovenal kritisch monitort en ingrijpt wanneer bijvoorbeeld desinvesteringen niet (lijken te) leiden tot het beoogde resultaat. Dat ingrijpen kan betrekking hebben op het intensiveren van de inspanningen, het verhogen van de prioriteiten en/of het aanpassen van het beleid/de strategie.
8. Voorts is van belang dat een bestuurder, zeker als hij geconfronteerd wordt met een onderneming in financieel zwaar weer, gehouden is ervoor te zorgen dat er een ‘contingency plan’ voorhanden is. Een plan dat – kort gezegd – de risico’s (verbonden aan het herstructureringsplan) beschrijft, aangeeft wat de gevolgen zijn indien bepaalde scenario’s, waarvan het herstructureringsplan is uitgegaan, niet of slechts ten dele uitkomen. Dat dient gepaard te gaan met een financiële onderbouwing. Mede op basis van een dergelijk plan wordt het bestuur in staat gesteld snel en adequaat te reageren. Bovendien dient een dergelijk plan ervoor om de gevolgen van de verschillende scenario’s en risico’s voor de onderneming, maar zeker ook voor de belangrijke stakeholders, zoals in de meeste gevallen een bank, belangrijke leveranciers enzovoort in kaart te brengen (waaronder ook de ‘break down’ voor deze stakeholders).

Tot besluit

Indien een onderneming in financieel zwaar weer dreigt te komen of verkeert, ontstaat er een ander speelveld en een andere dynamiek van besturen dan in goede, economische tijden. Van bestuurders wordt verwacht dat zij (tijdig) op een zorgvuldige en gecalculeerde wijze laveren binnen het spanningsveld dat ontstaat door de veelal tegengestelde belangen van de diverse stakeholders, dit in de wetenschap dat in een dergelijke situatie zekerheid over wat er in de toekomst gebeurt niet bestaat. Daarvoor is durf en de bereidheid om risico’s te nemen vereist. De ervaring leert dat hoe eerder bestuurders ingrijpen en de onderneming in financieel zwaar weer herstructureren, des te groter de kans op succes.