Tien tips voor bestuurders ter voorkoming van bestuurdersaansprakelijkheid

03 september 2020 - Marlies Siegers

Ondernemen is risico nemen. Daarom worden veel ondernemingen gedreven door rechtspersonen en niet door eenmanszaken. Omdat bestuurders namens de vennootschap risico’s moeten kunnen nemen en daarbij een zekere mate van vrijheid genieten, is de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid hoog. Bestuurders zijn in beginsel niet privé aansprakelijk als een beslissing achteraf bezien verkeerd uitpakt. Dat is voor bestuurders gunstig, zeker in financieel onzekerder tijden zoals de coronacrisis. Voor schuldeisers, bijvoorbeeld leveranciers, heeft dat tot gevolg dat zij met lege handen achter zullen blijven als de vennootschap het financieel niet redt. Maar soms is dat anders. Waar ligt de grens? Wanneer kunnen bestuurders toch met hun privévermogen aansprakelijk zijn? Hoe kunnen die bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s worden voorkomen of beperkt? Wie kunnen de bestuurder aanspreken?

De bestuurder kan door de (curator van de failliete) vennootschap aansprakelijk worden gehouden (interne bestuurdersaansprakelijkheid). De bestuurder kan echter ook door derden zoals de curator, schuldeisers die door de vennootschap onbetaald zijn gelaten, of door de ontvanger worden aangesproken (externe bestuurdersaansprakelijkheid). Hieronder volgen enkele voorbeelden.

Interne bestuurdersaansprakelijkheid	Externe bestuurdersaansprakelijkheid
2:9 BW: aansprakelijkheid voor schade die door onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt	6:162 BW: aansprakelijkheid voor schade die door een onrechtmatige daad is veroorzaakt.
Andere vormen, zoals aansprakelijkheid bij dividenduitkeringen en kapitaalvermindering	2:148/248 BW: aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.
	36 Invorderingswet / 23 Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds: aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur voor bepaalde onbetaalde belastingschulden / deelneming bedrijfstakpensioenfonds.
	2:139/2:249 BW: aansprakelijkheid bij misleidende voorstelling van de financiële toestand van de vennootschap.
	6:194 BW: prospectusaansprakelijkheid.
	Andere vormen, zoals aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht voor oprichting of inschrijving in het handelsregister.

Op enkele van deze aansprakelijkheden wordt hieronder nader ingegaan.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling (2:9 BW)

Elke bestuurder is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taken. Tevens is elke bestuurder verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. De wet specificeert de taken van bestuurders niet, maar schrijft voor dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taken moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wordt die taak onbehoorlijk vervuld, dan kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. De relevante kenmerken laten zich als volgt samenvatten.

Collectieve aansprakelijkheid bestuur

Alle bestuurders zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk – disculpatie van een individuele bestuurder is soms mogelijk indien de individuele bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op de interne bestuurstaakverdeling en indien de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.

Ernstig verwijt

Nalatigheid is niet voldoende. Getoetst wordt of de bestuurder heeft gehandeld zoals mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt, beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval, zoals de taakverdeling binnen het bestuur, de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Schending van een statutaire of wettelijke bepaling die strekt tot bescherming van vennootschap levert in beginsel een ernstig verwijt op.

Wanneer is sprake van een ernstig verwijt? Gedacht kan worden aan het nemen van onverantwoorde risico’s, bijvoorbeeld door onvoldoende voorbereide beslissingen met vergaande financiële consequenties te nemen, of leningen te verstrekken zonder zekerheid. De grens tussen gecalculeerde verantwoorde risico’s en onverantwoord bestuurshandelen is niet scherp. De open norm waarbij ‘alle omstandigheden’ relevant zijn, maakt dat de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid geen exacte wetenschap is. Bedacht moet worden dat een rechter altijd achteraf zal moeten oordelen of het bestuur destijds juist heeft gehandeld. Dat brengt het risico mee dat (ten onrechte) met de benefit of hindsight wordt geoordeeld, reden waarom het van groot belang is dat de bestuurder goed gedocumenteerd kan aangeven waarom het handelen gezien de destijds bekende omstandigheden geen (ernstig) verwijtbaar handelen oplevert. Die documentatie kan dus in de praktijk het verschil maken.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad (6:162 BW)

Indien de vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt en ook geen verhaal biedt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder. De curator, schuldeisers, de ontvanger en in uitzonderingssituaties ook aandeelhouders kunnen de bestuurder dan persoonlijk aansprakelijk houden voor de schade die de bestuurder door onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt. In een notendop de belangrijkste kenmerken en situaties:

Individuele aansprakelijkheid bestuurder	Geen collectieve aansprakelijkheid van het gehele bestuur: per aangesproken bestuurder moet worden gesteld en bewezen dat de betreffende bestuurder persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld.
Situatie I: aangaan van een verbintenis door de bestuurder namens de vennootschap	Aansprakelijkheid bij wetenschap bestuurder dat vennootschap niet aan verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor schade.
Situatie II: gevallen van frustratie door de bestuurder ten aanzien van een bestaande verbintenis van de vennootschap	Aansprakelijkheid bij wetenschap bestuurder dat de door bestuurder bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat vennootschap niet aan een bestaande contractuele of wettelijke verplichting kan voldoen en geen verhaal biedt voor schade, of als handelen/nalaten (anderszins) onzorgvuldig ten opzichte van derde is (zoals bijvoorbeeld het doen van betalingstoezeggingen).
Voldoende ernstig persoonlijk verwijt	Het verwijt moet voldoende ernstig zijn, mede gelet op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke taakuitoefening, de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Met name in het zicht van faillissement of in geval van voorzienbare betalingsmoeilijkheden is de grens tussen toelaatbaar en ontoelaatbaar bestuurshandelen soms lastig te trekken. Zie ook het webinar over bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve betaling. Zo behoeven zakelijke inschattingsfouten en mislukte reddingspogingen in tijden van zwaar weer niet tot persoonlijke aansprakelijkheid te leiden, maar dergelijke situaties nopen wel tot weloverwogen handelen.

Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (2:138 / 2:248 BW)

In geval van een faillissement van de vennootschap heeft de curator een extra instrument in handen om bestuurders in privé aansprakelijk te houden voor het gehele tekort in de boedel. Belangrijke aandachtspunten:

Collectieve aansprakelijkheid bestuur	Het gehele bestuur is hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele tekort in de boedel. Disculpatie van een individuele bestuurder is soms mogelijk op grond dat onbehoorlijke taakvervulling niet aan de bestuurder te wijten is en de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen, en ook kan de rechter het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat matigen.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in drie jaren voorafgaand aan faillissement is belangrijke oorzaak faillissement	Het criterium is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als de bestuurder in kwestie heeft gedaan.
Schending boekhoudplicht (2:10 BW) of publicatieplicht (2:394 BW): bewijsvermoedens	Bij schending van de boekhoudplicht of de plicht tot tijdige deponering van de jaarrekening staat de onbehoorlijke taakvervulling vast (het bestuur kan dat niet meer weerleggen) en wordt tevens vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement: het bestuur kan dat laatste vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere factoren (dan de onbehoorlijke taakvervulling) een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement.

10 tips voor bescherming tegen
bestuurdersaansprakelijkheid

Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid kan niet altijd worden voorkomen of weggenomen, maar met de volgende tips worden de risico’s wel beperkt:

Handel in overeenstemming met het belang van de vennootschap, de wet, de statuten en eventuele aandeelhouderovereenkomst en vraag bij twijfel advies.
Ga geen verplichtingen aan die de vennootschap niet zal kunnen nakomen.
Documenteer de feiten en omstandigheden op basis waarvan bestuurshandelingen worden verricht.
Zorg voor een zorgvuldige besluitvorming.
Doe tijdig een melding betalingsonmacht bij de Belastingdienst, (bedrijfs)pensioenfonds, UWV.
Vraag jaarlijks om decharge door de algemene vergadering, en beding finale kwijting bij ontslag/aftreden.
Grijp actief in als bestuurstaken niet behoorlijk worden vervuld.
Zorg dat sprake is van een behoorlijke boekhouding (waarmee snel inzicht kan worden verkregen in de verplichtingen van de vennootschap op enig moment, maar ook andere elementen kunnen van belang zijn).
Maak jaarrekeningen tijdig op en publiceer deze tijdig, en zorg dat deze geen misleidende voorstelling van zaken geven.
Sluit een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering af. Een dergelijke verzekering dekt in het algemeen ook proceskosten die moeten worden gemaakt voor het verweer tegen een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim. Een vrijwaring of garantie door de vennootschap of een ander kan eveneens uitkomst bieden, maar biedt uiteraard geen zekerheid bij faillissement en kent soms ook andere nadelen.

Hebt u zorgen over uw mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, hebt u behoefte aan ruggenspraak in een concrete situatie, of wilt u weten of u als onbetaald gelaten schuldeiser de bestuurder kunt aanspreken? Neem contact op met het corporate litigation and dispute resolution team om eens van gedachten te wisselen.

Meer informatie? Neem contact op met Marlies Siegers

Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Externe bestuurdersaansprakelijkheid