Terug naar de pre-pack?

Ondanks de grote voordelen die een pre-pack kan hebben boven een ‘gewoon’ faillissement, wordt deze eens zo populaire procedure in Nederland nauwelijks meer toegepast. Dat heeft alles te maken met de Smallsteps-uitspraak van het Europese Hof van Justitie uit 2017. Daarin lijkt het Hof van Justitie te oordelen dat in álle gevallen waarin een verkoop van een onderneming is voorbereid door middel van een pre-pack, van rechtswege alle werknemers van de gefailleerde onderneming in dienst treden van de koper van die onderneming. In een faillissement geldt die regel normaal gesproken niet. Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad echter een uitspraak gedaan waarmee de deur naar de pre-pack weer een klein beetje open wordt gezet. Geldt de hiervoor genoemde regel uit het Smallsteps-arrest wel echt voor alle pre-pack procedures?

De pre-pack procedure

Hoe zat het ook alweer met de pre-pack? Vooruitlopend op de invoering van WCO I (Wet Continuïteit Ondernemingen) werd deze procedure sinds 2012 in Nederland al regelmatig toegepast, ook al had de procedure nog altijd geen wettelijke grondslag. De pre-pack is een ‘stille’ fase voorafgaand aan een faillissement. De ondernemer voor wie een faillissement dreigt, kan de rechtbank vragen om hem te laten weten wie in geval van een faillissement als curator en rechter-commissaris zouden worden benoemd. Deze beoogd curator wordt vervolgens alvast in stilte betrokken om een eventuele doorstart van de onderneming, de ‘pre-pack’, vanuit faillissement voor te bereiden. De pre-pack is daarnaast ook zeer nuttig gebleken voor de voorbereiding van faillissementen die een grote maatschappelijke impact kunnen hebben. Een voorbeeld is de pre-pack van het Ruwaard van Puttenziekenhuis, waarin Henri Bentfort van DVDW tijdens de pre-pack één van de beoogd curatoren was en daarna in het faillissement als curator is benoemd. Een belangrijke toegevoegde waarde van de pre-pack is, dat de beoogd curator zich in alle rust kan voorbereiden, zonder de enorme hectiek die in de eerste weken van een groot faillissement speelt.

Voor- en nadelen

Voorstanders van de pre-pack wijzen er op dat daarmee een aanzienlijke waardevermindering wordt voorkomen. Een faillissement kan er toe leiden dat een op zichzelf levensvatbare onderneming stil komt te liggen en niet meer kan worden verkocht, of alleen tegen een lage opbrengst. Leveranciers en klanten lopen in de regel snel weg als hun contractspartij failliet gaat. Dit kan worden voorkomen door buiten de openbaarheid en in aanwezigheid van een beoogd curator de verkoop van die onderneming voor te bereiden, zodat de curator vrijwel direct na de faillietverklaring daadwerkelijk tot verkoop over kan gaan. Dit leidt tot een veel hogere verkoopopbrengst, die ten goede komt aan de gezamenlijke schuldeisers. Een tweede positief effect is dat hierdoor de werkgelegenheid (deels) blijft behouden. Toch zijn er ook veel kritische geluiden. Volgens tegenstanders leidt een pre-pack tot omzeiling van de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. Dat houdt verband met het volgende.

Pre-pack en werknemers

Eén van de meest spraakmakende pre-packs in Nederland was die van kinderopvangorganisatie Estro. De partij aan wie uiteindelijk een gedeelte van de onderneming werd verkocht, Smallsteps, was namelijk betrokken bij de aandeelhouder van Estro. De nieuwe aandeelhouder nam slechts een gedeelte van het personeel over. De vakbonden wierpen vervolgens de vraag op of dat wel mogelijk was. Volgens Nederlandse en Europese wetgeving is het uitgangspunt dat bij de overname van een onderneming van rechtswege ook álle arbeidsrechtelijke verplichtingen overgaan naar de koper. Alle werknemers treden dus automatisch in dienst van de koper. Hij kan dus niet kiezen met welke werknemers hij wel en niet in zee wil gaan. De Europese regels laten onder bepaalde voorwaarden een uitzondering toe op dit uitgangspunt. In Nederland is een uitzondering opgenomen voor de verkoop van een onderneming uit faillissement. Hoewel de verkoop bij Estro pas plaatsvond toen het faillissement al was uitgesproken, meenden de vakbonden dat in het geval van een pre-pack niet wordt voldaan aan de Europeesrechtelijke voorwaarden om de regels van overgang van onderneming buiten toepassing te laten. In het hiervoor besproken Smallsteps-arrest van het Europese Hof van Justitie kregen de vakbonden gelijk.

Het risico dat een koper onbedoeld de arbeidscontracten met alle werknemers van de gefailleerde zou moeten voortzetten, maakte dat de pre-pack na het Smallsteps-arrest in de praktijk nauwelijks meer wordt toegepast. Het al vergevorderde wetgevingstraject WCO I voor de pre-pack werd tijdelijk in de kast gezet. Bovendien werd gestart met de herziening van de wetgeving inzake overgang van onderneming tijdens faillissement.

Toch geen overgang van onderneming in de pre-pack?

Maar met het arrest van 17 april 2020 lijkt de Hoge Raad een poging te doen om de pre-pack praktijk nieuw leven in te blazen. In deze zaak over de pre-pack van garnalenverwerker Heiploeg speelde dezelfde discussie tussen de vakbonden en de koper van de onderneming als in de Smallsteps-zaak. Een verschil was echter dat de koper in dit geval géén banden had met de gefailleerde onderneming. In zijn arrest oordeelt de Hoge Raad dat volgens hem in dit geval de pre-pack en het daaropvolgende faillissement wél voldoen aan de voorwaarden voor de uitzondering op de hoofdregel. Anders gezegd: in dit geval is de hoofdregel die geldt bij de overgang van een onderneming volgens de Hoge Raad niet van toepassing. Dat betekent dat alleen de werknemers overgaan aan wie een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden en die dat aanbod hebben geaccepteerd. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat over dit oordeel vanwege de Smallsteps-uitspraak echter twijfel kan bestaan, en besluit daarom om de vraag (nogmaals) aan het Europese Hof van Justitie voor te leggen. Daarbij wijst de Hoge Raad er onder meer op dat er in de Smallsteps-uitspraak ruimte aan de rechter lijkt te worden gegeven om in een individueel geval te beslissen dat de hoofdregel van overgang van onderneming niet van toepassing is. Daarnaast was volgens de Hoge Raad in de Smallsteps-zaak niet alle relevante informatie aan het Hof van Justitie is voorgelegd. Het heeft er iets van weg, dat de Hoge Raad het Hof van Justitie vraagt om het Smallsteps-oordeel te heroverwegen.

Het is dus nog niet definitief gedaan met de pre-pack. Maar zekerheid dat de verkoop na een pre-pack niet tot automatische indiensttreding van alle werknemers bij de koper leidt, is er nog niet. Zo lang de prejudiciële vragen van de Hoge Raad aan het Hof van Justitie echter nog niet zijn beantwoord, heerst er op dit vlak nog onzekerheid en is voorzichtigheid dus geboden.

Meer informatie

DVDW heeft ervaring met pre-pack procedures. We zijn als beoogd curator betrokken geweest bij verschillende pre-packs, zoals die van de Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis en thuiszorgorganisatie STMG, en bij de voorloper van de pre-pack procedure voorafgaand aan het faillissement van Meavita.

Wilt u meer informatie over de pre-pack procedure en de verschillende aspecten die daarbij spelen, dan kunt u contact opnemen met Juliette van de Wiel of Henri Bentfort.