Het beleid en de gang van zaken in surseance van betaling of faillissement. Onderwerp van een enquêteprocedure?

U bent bestuurder of aandeelhouder van een vennootschap die in surseance van betaling verkeert of die failliet is verklaard. U vindt dat de bewindvoerder of de curator niet in het belang van de onderneming van de vennootschap handelt. Kan het (mede) door de bewindvoerder of de curator gevoerde beleid dan onderwerp zijn van een door de Ondernemingskamer te bevelen enquêteonderzoek? Op die vraag gaf de Ondernemingskamer antwoord in de Vidrea-enquête.

Surseance van betaling

Volgens de Ondernemingskamer kan een enquêteonderzoek betrekking hebben op de periode van surseance van betaling (zie de Van der Moolen-beschikking). Voorts kan dit onderzoek zich mede uitstrekken tot het handelen van een bewindvoerder. Die voert namelijk gedurende de surseance samen met het bestuur van de vennootschap het beheer over de onderneming en zonder zijn medewerking mag er niet over het tot de boedel behorende vermogen van de vennootschap worden beschikt. Om die reden moet de bewindvoerder worden aangemerkt als een mede-beleidsbepaler van de vennootschap. Dat de bewindvoerder ook onder toezicht staat van een rechter-commissaris, staat niet aan een toetsing door de Ondernemingskamer van het gevoerde beleid in de weg.

Faillissement

Een enquêteonderzoek kan volgens de Ondernemingskamer in beginsel ook betrekking hebben op de periode dat de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert. De praktische betekenis daarvan is echter gering. Het bestuur verliest namelijk de bevoegdheid om over het tot de boedel behorende vermogen te beschikken. Die bevoegdheid komt vanaf faillissementsdatum toe aan de curator. Zijn handelen kan volgens de Ondernemingskamer in beginsel geen onderwerp zijn van een enquêteverzoek.

De reden hiervoor is dat het handelen van een curator, anders dan bij een bewindvoerder, niet aan de vennootschap wordt toegerekend. Hij handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Hij heeft voorts voor diverse beheer- en beschikkingsdaden toestemming van de rechter-commissaris nodig. Schuldeisers en de rechtspersoon kunnen tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen. Het toezicht door de rechter-commissaris beoogt daarmee volgens de Ondernemingskamer uitputtend te zijn. Om die reden is er in beginsel daarnaast geen ruimte voor een toetsing door de Ondernemingskamer van de wijze waarop de curator zijn taak uitoefent.

Dat laatste kan volgens de Ondernemingskamer mogelijk anders zijn als een curator de onderneming van de gefailleerde vennootschap voortzet.

Maatstaf voor beoordeling bezwaren

De bezwaren tegen het mede door de bewindvoerder vormgegeven beleid moeten worden beoordeeld in het specifieke licht van de taak van een bewindvoerder uit hoofde van de Faillissementswet en van de omstandigheden waaronder hij zijn taak dient te verrichten.

In de Vidrea-enquête verkeerde de vennootschap in een nijpende financiële situatie, kampten de bewindvoerders met een informatieachterstand en hadden zij uit hoofde van hun functie niet de bevoegdheid zelfstandig beslissingen te nemen over de bedrijfsvoering (zij konden dat slechts samen met de bestuurder van de vennootschap doen).

Uit een en ander volgt dat de taak van de bewindvoerders in overwegende mate inhield dat zij op basis van hun (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de vennootschap hun wettelijke bevoegdheden dienden te gebruiken. Daarbij komt hen een ruime beoordelingsmarge toe.

Deze omstandigheden zullen in veel andere surseance van betalingen vaak niet anders zijn.

Conclusie

Kortom, het handelen van een bewindvoerder of curator kan onderwerp zijn van een enquêteonderzoek, zij het van een curator in faillissement slechts zeer beperkt. Voorts zal het handelen van een bewindvoerder vaak terughoudend worden getoetst omdat deze vaak in omstandigheden zal hebben te handelen waarin hem een ruime beoordelingsmarge toekomt.

De eerst aangewezen weg is toch een gang naar de rechter-commissaris om beklag te doen over het handelen van een bewindvoerder of curator. Desnoods kan bij de rechtbank om ontslag van een bewindvoerder of curator worden gevraagd als de rechter-commissaris geen soelaas biedt.

Dat laatste had de bestuurder in de Vidrea-enquête ook tot tweemaal toe tevergeefs geprobeerd. Vandaar dat hij als laatste optie voor een gang naar de Ondernemingskamer heeft gekozen. Echter ook tevergeefs. De Ondernemingskamer wees het enquêteverzoek op alle onderdelen af.