Get Off of My Cloud! Aandeelhouders & geschillen

Anybody Seen My Baby?

Als corporate litigator treed ik veel op voor en tegen aandeelhouders. Ik geef ook regelmatig les over aandeelhoudersgeschillen en deadlock situaties. Gevraagd om een blog te schrijven voor de kantoorwebsite, leek het mij aardig om eens in algemene zin stil te staan bij aandeelhoudersgeschillen en de aanpak hiervan. Uitgangspunten en belangen van aandeelhouders onderling of aandeelhouders en derden kunnen immers op enig moment uit elkaar lopen. De toekomst ziet er anders uit dan gedacht of men had meer of anders van elkaar verwacht. Er kunnen impasses ontstaan en besluitvorming kan in de knel komen. Governance-geschillen, investeringsgeschillen, postovername of samenwerkingsgeschillen kunnen zich voordoen. Waar o waar is dan toch die mooie investering of onderneming waar men in het begin zo blij mee was. Anybody Seen My Baby? Er ontstaat een noodzaak om in te grijpen. Kortom, advocatenwerk.

Ik zal in dit stuk kort stil staan bij enkele juridische instrumenten en mogelijkheden die de aandeelhouders bij geschillen ter beschikking staan. Nu zowel het gehele ondernemingsrecht als het procesrecht en vele niet juridische elementen hierbij komen kijken, zal ik niet eens pogen om volledig te zijn. Wel zal ik pogen u door dit stuk heen te helpen door mijn stuk van muzikale begeleiding te voorzien, met dank aan de Rolling Stones.

Almost hear you sigh: de noodzaak van goede afspraken

Het is in de eerste plaats natuurlijk zaak om geschillen en misverstanden over uitgangspunten te voorkomen door het maken van goede afspraken: in overeenkomsten, reglementen en statuten. Ik hoor de lezer al zuchten. Maar het gaat hier niet eens zo zeer om het creëren van een juridisch sterke positie, alhoewel dat ook een rol kan spelen. Het gaat meer om het helder krijgen van wat partijen van elkaar verwachten en wensen. Daarvoor moet soms dóór de wens om de deal gedaan te krijgen heen gekeken worden. Partijen die elkaar vertrouwen - en niet de indruk willen wekken dat dit niet zo is - zijn geneigd dit deel over te slaan of met minimale vastlegging af te doen.

Soms denkt een aandeelhouder de zaak wel te kunnen regelen op het moment dat een probleem zich voordoet. Dat is vaak een misvatting. Zo blijkt uit onze vrij omvangrijke ervaring. Aandeelhouders doen er beter aan om (concrete) afspraken met elkaar te maken, ook over de uitgangspunten en verwachtingen. De zorg dat dit verkeerd over kan komen is misplaatst. Een professionele en zakelijke aanpak past bij het doen van een zakelijke investering en wekt in het algemeen juist vertrouwen. Bij twijfel, is het altijd goed om de mogelijkheden en wenselijkheid van het maken van afspraken te bespreken. Ik denk dat het een van de grootste frustraties van advocaten is: zien dat een geschil dat partijen zo veel geld en tijd kost, zo eenvoudig voorkomen had kunnen worden.  

You Can’t Always Get What You Want: onderhandelen

Soms is een geschil niet te voorkomen. Hoe goed men de afspraken ook op papier heeft gezet. Dan is het zaak maximaal gebruik te maken van de instrumenten die de aandeelhouder ter beschikking staan in die overeenkomsten, reglementen en statuten en eventueel ook de toepasselijke codes en de wet. Tegelijkertijd is het zaak oog te houden voor een goede opbouw van de paper trail in het kader van risicobeheersing. Denk na over wat haalbare en wenselijke (lange termijn) doelen zijn en kom op basis daarvan tot de gewenste strategie. Ga niet alleen voor de korte termijn doelen met de gedachte dat de rest later wel wordt geregeld. Door vanaf het begin bezig te zijn met strategie wordt op langere termijn veel meer verwezenlijkt.

Goede onderhandelingen kunnen er voor zorgen dat aandeelhouders niet met een slepend en kostbaar conflict worden geconfronteerd, terwijl zij wel de gewenste oplossing bereiken. Het gaat niet om koehandel of om het spelen van een spelletje. Het gaat erom in te zien onder welke voorwaarden de andere partij er belang bij krijgt om tot een bepaalde afspraak te komen. Dat kan zijn omdat u er juridisch sterker voor staat, maar ook omdat er commerciële belangen op het spel staan. Wellicht kan zelfs – door wat inleving – tot een creatieve win-win situatie worden gekomen. Wat voor u van belang is, is dat niet noodzakelijkerwijs voor de ander en andersom. Bij een agressieve/litigieuze wederpartij, is het zaak te anticiperen op diens stappen en daar de nodige maatregelen voor te treffen of “pre-emptive strikes” uit te voeren. Natuurlijk zal er ook vaak iets van water bij de wijn moeten worden gedaan. You can’t always get what you want.

Dat alles betekent overigens niet dat onderhandelen een lang proces hoeft te zijn. Soms kan er heel snel een klap op gegeven worden. Er kan soms ook een snelle route beschikbaar zijn naar een bepaald einddoel, mits je de andere partij financieel en psychologisch goed kan inschatten. Denk bijvoorbeeld aan de Texas en Mexican shoot-out, de fairest bid en Russian Roulette in het kader van aandelenoverdracht of impasses. Meer genuanceerde onderhandelingsmethodes kunnen vanzelfsprekend ook op hun plaats zijn. Of het nu gaat om het doorbreken van impasses, het vergroten van zeggenschap, het mogelijk maken van besluitvorming of investerings- financieringsmogelijkheden, herstel van verhoudingen, het komen tot een vergelijk over compensatie of een definitieve scheiding door middel van een goede exit of overdracht van aandelen. Een goede, doordachte strategie en (realistische) einddoelen kunnen u ver brengen in onderhandelingen. Wij begeleiden u desgewenst door het proces.

Start Me Up: afdwingen in rechte

Indien er geen ruimte is of tijd gemaakt kan worden voor onderhandelingen, kan het tijd zijn om een procedure op te starten. Hier bestaat een veelheid aan routes en mogelijkheden voor de aandeelhouders. Deze kunnen op zichzelf worden ingesteld of in combinatie met elkaar. Denk daarbij aan het afdwingen van aanbiedingsverplichtingen of uitstoting, het afdwingen of blokkeren van besluitvorming, het aan de kaak stellen van wanbeleid, het afdwingen van (noodzaak)financiering en verwatering of het simpelweg aansprakelijk stellen.

Daarnaast zijn er diverse procedurele mogelijkheden, zoals het leggen van beslag of het inzage vragen in bepaalde bescheiden. Mogelijkheden te over. Er zijn ook diverse routes om die mogelijkheden te verwezenlijken, waaronder de Ondernemingskamer, de gewone rechter, arbitrage, Netherlands Commercial Court en kort geding. Voordat een procedure wordt ingesteld, is het goed te kijken wat het beste bij u en uw situatie past.

Play With Fire: Ingrijpen in de governance en aan de kaak stellen van wanbeleid

De Ondernemingskamer is uitermate geschikt voor governance geschillen. De rechters zijn zeer goed ingevoerd in de praktijk en het ondernemingsrecht (en aanverwante rechtsgebieden). De procedure is gericht op wanbeleid en het vaststellen van de verantwoordelijken daarvoor, maar wordt misschien nog wel veel meer ingezet om - met behulp van onafhankelijke functionarissen - de boel spoedig op orde te stellen. Ook kan het worden ingezet om indirect zeggenschap te verkrijgen. Het gebruik van de enquêteprocedure voor aandeelhoudersgeschillen is een veel voorkomend fenomeen. De Ondernemingskamer kan namelijk vergaand, snel, praktisch en doelmatig ingrijpen. Een overweging is wel dat dit ook evengoed tegen u kan werken. U speelt potentieel met vuur. Er wordt geredeneerd vanuit het belang van de vennootschap en dat belang staat niet altijd gelijk aan dat van de aandeelhouder(s).

Time is on my side: Commerciële (nationale en internationale) geschillen en schadevergoeding

Snel ingrijpen kan ook via een kort geding bij de gewone rechtbank. Bij de gewone rechtbank kan – in tegenstelling tot bij de Ondernemingskamer – wel schadevergoeding worden gevorderd. De rechtbank is ook bij uitstek geschikt voor de meer commerciële geschillen, investeringsgeschillen of postovernamegeschillen. Bij de rechtbank kan men ook terecht voor beslag op bijvoorbeeld aandelen, bankrekeningen of bewijs.  Een nadeel is dat het daar soms wel ontbreekt (vanwege het rouleren van rechters en in vergelijking met de specialistische Ondernemingskamer of bepaalde arbiters) aan specialistische kennis of ervaring. Ook kan een procedure bij de rechtbank, eventueel gevolgd door hoger beroep en cassatie, jaren in beslag nemen. Men moet dus zowel het geld als de tijd hierin willen investeren.

Als er sprake is van een internationaal geschil en het heeft de voorkeur van alle partijen om in het Engels te procederen, dan kan ook worden gekozen voor het Netherlands Commercial Court. Het NCC streeft ook naar snellere behandeling van zaken. Een voordeel is dat bij het NCC ook goed door partijen procesafspraken kunnen worden gemaakt, er een duidelijk Engelstalig procesreglement is en er wat nauwer wordt aangesloten bij internationale praktijken. Partijen moeten hiermee wel allemaal instemmen.

Beast of Burden? Vertrouwelijkheid en volledige kostenvergoeding

Internationale partijen kiezen vaak voor arbitrage. Soms meer uit gewoonte dan dat dit een bewuste keuze is. Het grote voordeel van arbitrage is dat dit vertrouwelijk is. Die vertrouwelijkheid is betrekkelijk omdat de namen en het geschil alsnog aan het licht kunnen komen als men het arbitrale vonnis in rechte tracht te vernietigen. Hoewel de gronden daarvoor beperkt zijn, is de rechtspraak wel openbaar. Een groot voordeel van arbitrage (als men wint) is wel het feit dat er een volledige kostenveroordeling kan plaatsvinden. Dat zal bij een procedure voor rechtbank of hof niet zo zijn. Ook de aangewezen arbiters zijn vaak expert op het betreffende rechtsgebied.

Een nadeel is wel dat arbitrage zijn beperkingen kent. Zo kan besluitvorming niet vernietigd worden in arbitrage. Ook kan de mate van professionaliteit en de kosten bij de verschillende arbitrage-instituten sterk uiteenlopen. Een niet doordachte keuze voor arbitrage kan verkeerd uitpakken. Het Nederlands Arbitrage Instituut is professioneel en beduidend minder duur dan bijvoorbeeld ICC-arbitrage en daarmee altijd een relatief veilige keuze. Als u kiest voor arbitrage, kijk dan echter ook wat het beste bij u en uw organisatie past. Een goede arbitrageclausule is overigens ook essentieel. Klopt deze niet, dan bent u mogelijk nog verder van huis.

It’s All Over Now: conclusie

Als een geschil ontstaat of dreigt te ontstaan, dan staat de aandeelhouder niet met lege handen. De aandeelhouder heeft een veelheid aan instrumenten tot zijn of haar beschikking - binnen en buiten rechte. Hoe ervaren de aandeelhouder ook is, het op de meest efficiënte en doeltreffende wijze aanpakken van dit geschil vergt specialistische kennis. Die delen wij graag met u. Desgewenst met muzikale begeleiding.

Benieuwd wat wij voor u kunnen doen?

Kijk naar de onderwerpen waarmee wij ons bezig houden of neem contact op met het corporate dispute resolution team.