Geen recht op cash-out voor banken; hoe dat zo?

Introductie

De WHOA nadert zijn voltooiing. Op 22 september jl. beantwoordde de Minister in zijn Memorie van Antwoord een aantal vragen van de Vaste Commissie van Justitie van de Eerste Kamer. Eén daarvan betrof het onthouden van het recht op een 'cash-out' aan banken. Gevraagd werd voorts of deze uitzondering niet op gespannen voet staat met het principe dat schuldeisers niet gedwongen moeten kunnen worden om een onderneming te blijven financieren.[1]

De beantwoording van deze vragen door de Minister vormt de aanleiding om in dit blog nader in te gaan op deze uitzondering op het recht op een cash-out voor banken.

Wat is de cash-out?

Onder de WHOA wordt met de term 'cash-out' gedoeld op het recht van een schuldeiser op een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat hij bij faillissement naar verwachting zou ontvangen. Tegenstemmende schuldeisers moeten het recht hebben om op deze manier “uit het akkoord te stappen”.[2] Het recht werkt zo dat het ontbreken van de cash-out een afwijzingsgrond vormt voor de homologatie van het akkoord.[3] Schuldeisers met een zekerheidsrecht die de schuldenaar bedrijfsmatig financieren, ook wel ‘bedrijfsmatige financiers’ – maar voor het gemak in deze blog ‘de banken’ – zijn uitgezonderd van deze bepaling.[4]

Hoe kwam de uitzondering voor banken tot stand?

Het recht op een cash-out werd oorspronkelijk toegekend aan elke tegenstemmende schuldeiser. Dat wil zeggen, als de cash-out niét beschikbaar was voor een tegenstemmende schuldeiser, werd de homologatie van het akkoord op daartoe strekkend verzoek  afgewezen.[5] Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer in het voorjaar van dit jaar werd het wetsontwerp – voor velen onverwachts – onderwerp van uitgebreid debat.[6] Dat debat werd gevoerd op een aantal onderwerpen, waaronder de verwachte rol van de banken bij herstructureringen en in het bijzonder bij gebruik van de WHOA. Een van de zorgen, geuit via de Kamerleden, was dat de banken te veel invloed op herstructureringen, en op de WHOA-procedure in het bijzonder, zouden hebben. Meer specifiek werd onder andere gesteld dat wanneer gezekerde schuldeisers het recht op contante betaling zouden houden, elk akkoord noodzakelijkerwijs een (te) groot bedrag aan contanten zou vereisen en dus niet haalbaar zou worden. Het debat leidde tot het indienen van een amendement dat de cash-out aan tegenstemmende schuldeisers ontzegt. Het amendement werd, na aantal wijzigingen door de betrokken Kamerleden, door de Tweede Kamer in de nieuwe tekst van het wetsvoorstel aangenomen.

Het huidige artikel 384 lid 4 (sub c en d) stelt dat homologatie op een daartoe strekkend verzoek wordt afgewezen, wanneer:

“c. de genoemde schuldeisers, niet zijnde schuldeisers als bedoeld in onderdeel d, op basis van het akkoord niet het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen, of

d. het schuldeisers betreft met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek als bedoeld in artikel 278, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek die de schuldenaar bedrijfsmatig een financiering heeft verstrekt en op basis van het akkoord in het kader van een wijziging van hun rechten, aandelen of certificaten hiervan aangeboden krijgen en daarnaast niet het recht hebben om te kiezen voor een uitkering in een andere vorm.

Met andere woorden: zolang banken naast het aanbod van aandelen of certificaten hiervan, een aanbod tot een uitkering in een andere vorm (niet zijnde cash) kunnen kiezen, kan het akkoord worden gehomologeerd. Van toepassing van deze afwijzingsgrond is dan geen sprake. Bovendien blijft met deze bepaling de mogelijkheid bestaan om wél contanten aan te bieden aan de tegenstemmende banken, indien de benodigde liquiditeit beschikbaar kan worden gemaakt.

Wat leren we uit het antwoord van de Minister? Banken beschermd…

Omdat in het door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel de banken niet langer het recht hebben op contanten, maar enkel "in een andere vorm" dan aandelen of certificaten, vroeg de Vaste Commissie zich af wát die andere vorm dan is. De Minister neemt de gelegenheid te baat om bij zijn beantwoording uitgebreid in te gaan op de positie van de banken op het punt van de cash-out.

Om te beginnen licht de Minister toe dat een andere vorm kan betekenen “het aanpassen van de financieringsvoorwaarden zoals uitgestelde of verspreide betaling van de schuld”. Daarbij stelt de Minister echter ook dat een tegenstemmende bank “niet (…) tot in het oneindige of voor een onredelijk lange termijn gedwongen kan worden om een onderneming te blijven financieren”.

De Minister gaat vervolgens in op de bescherming die de WHOA op dat laatste punt biedt aan de tegenstemmende bank. Daarbij behandelt hij drie toetsingscriteria die deze bescherming moeten bieden. Ten eerste toetst de rechter ambtshalve of de nakoming van het akkoord gewaarborgd is (‘deal certainty’).[7] De tegenstemmende bank moet (gaan) ontvangen wat het akkoord hem toebedeelt. Ontbreekt zekerheid over deze nakoming, dan is de rechter in beginsel gehouden de homologatie van het akkoord te weigeren. Dit betekent dat de nakoming van de verplichtingen ook aannemelijk gemaakt moet worden. Het door Tollenaar gesignaleerde gevaar van een steeds opnieuw gedwongen herfinancierende bank[8], als ware het een perpetuum mobile, is daarmee echter niet ondervangen. Ten tweede wordt homologatie afgewezen indien summierlijk blijkt dat een schuldeiser op basis van het akkoord slechter af is dan in faillissement (het ‘no creditor worse off’ principe). De Minister wijst daarbij op de toelichting[9] dat bij wijziging van de voorwaarden sprake moet zijn van “marktconforme voorwaarden” en dat “dit in de regel [zal] inhouden dat een rentevergoeding wordt toegekend en de vordering gedekt blijft door zekerheden.” En ten slotte heeft de bank recht op dat deel van de meerwaarde na reorganisatie dat hem volgens zijn wettelijke rang toekomt (volgens de ‘absolute priority rule’). Wanneer concurrente schuldeisers buiten een dergelijk akkoord worden gehouden, ontvangen zij wél betaling, hetgeen een afwijking is van de zojuist bedoelde wettelijke rang. Een dergelijke afwijking is alleen mogelijk indien de schuldenaar daar een goede reden voor heeft.

Conclusie

Het schrappen van het recht op een cash-out voor banken blijft een verstrekkende en opmerkelijke wijziging van de WHOA. De Memorie van Antwoord van de Minister stelt dat een tegenstemmende bank voldoende wordt beschermd tegen het risico dat deze in het akkoordpak wordt benadeeld. Of de genoemde bescherming inderdaad succesvol is hangt van twee belangrijke factoren af. Ten eerste moet een tegenstemmende bank tijdig protesteren![10] Ten tweede moet het (beperkte) belang van deze tegenstemmende bedrijfsfinanciers zwaarder wegen dan het welslagen van het gehele akkoord. Met de breedgedragen wens dat deze buitengerechtelijke akkoorden moeten zorgen voor het redden van ondernemingen, is dat laatste bepaald geen gegeven. De tegenstemmende bank die om die reden homologatie wenst te voorkomen, moet goed beslagen ten ijs komen en stevig in zijn schoenen staan.

[1] TK 35 249, nr. 3 (MvT), p. 17.

[2] TK 35 249, nr. 3 (MvT), p. 3.

[3] Artikel 384 lid 4 sub c in TK 35 249, A (Wetsvoorstel WHOA). Tenzij anders aangegeven betreft een verwijzing naar een artikel, het artikel als bedoeld in dit door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel.

[4] Artikel 384 lid 4 sub d.

[5] Artikel 381 lid 4, sub c Consultatiewet WHOA, TK 35 249, nr. 2, artikel 384 lid 4 Wetsvoorstel WHOA.

[6] Zie voor een indruk van dit debat; https://fd.nl/achtergrond/1338338/terwijl-corona-heerst-stokt-de-hervorming-van-het-faillissementsrecht.

[7] Artikel 384 lid 2, sub e.

[8] Brief van N. Tollenaar van 13 mei 2020 aan de Tweede Kamer n.a.v. de eerste versie van het amendement (TK 35 249, nr. 13), p. 2. Tollenaar legt de parallel met de zich herhalende herstructureringen onder Chapter 11 (ook wel Chapter 22’s, 33’s etc), Brief Tollenaar, p. 5.

[9] Toelichting bij het amendement. TK 35 249, nr. 24 (Nader gewijzigd amendement cash-out).

[10] Artikel 383 lid 9. Niet tijdig protesteren, betekent geen beroep op de betrokken afwijzingsgronden.