Faillissement of surseance van betaling tijdens coronacrisis

De uitbraak van Covid-19 heeft geleid tot over elkaar heen buitelende instanties, die ons waarschuwen voor een recessie die we in vredestijd niet eerder hebben meegemaakt. De Nederlandse overheid heeft met een ongekend steunpakket de eerste nood van veel ondernemingen geledigd. Dat zien we ook terug in de cijfers van het aantal faillissementen. Het Centraal Bureau voor Statistiek maakte op 12 juni 2020 bekend dat het aantal faillissementen in mei 2020 een dalende trend vertoonde, terwijl de trend sinds september 2018 een lichte stijging vertoont.

Impact van de crisis op ondernemingen

Toch maken veel experts zich zorgen over de uiteindelijke impact van deze crisis op ondernemingen. Uitgestelde belastingen zullen toch een keer betaald moeten worden, terwijl overige steunmaatregelen ook niet in onbeperkte mate kunnen voortduren. Bovendien is het maar de vraag of bepaalde sectoren de enorme klappen van de afgelopen maanden te boven kunnen komen, alle steunmaatregelen ten spijt.

Ongeacht de oorzaak, heeft een (dreigend) faillissement voor alle betrokken stakeholders (ingrijpende) gevolgen. In de eerste plaats natuurlijk voor de ondernemer zelf: Iets wat in jaren is opgebouwd dreigt in ogenblikken te verdwijnen. Met alle emotionele en financiële gevolgen van dien. Ook voor de werknemers die vrezen voor behoud van hun banen, de leveranciers die hun rekeningen niet betaald krijgen en voor de financiers en zekerheidsgerechtigden zijn de gevolgen groot. De vraag is of, en zo ja op welke wijze, deze gevolgen voor de verschillende stakeholders zo goed mogelijk kunnen worden beperkt.

Insolventies van middelgrote tot beursgenoteerde ondernemingen

Zowel in Den Haag als in Rotterdam worden veel advocaten van DVDW met regelmaat aangesteld als curator in faillissement of als bewindvoerder in een surseance van betaling. Onze insolventiepraktijk mag bogen op  ruime ervaring met insolventies van middelgrote tot beursgenoteerde ondernemingen: Royal Imtech N.V., het Ruwaard van Putten Ziekenhuis, de Van Dijk groep, de Kruidenier Groep en als meest recente aanstelling de Van Arkel Groep (een van de grotere deurwaarderskantoren van Nederland). Onze experts op het gebied van insolventierecht adviseren bovendien de diverse stakeholders die op enigerlei wijze betrokken zijn bij een faillissement of surseance van betaling. Zo begeleiden en adviseren wij ondernemers, crediteuren, banken en ondernemingsraden. We staan uiteraard klaar in doorstart-scenario’s, voorzien betrokkenen van snelle inventarisaties van mogelijkheden en risico’s en werken waar nodig in multidisciplinaire teams met financiële, fiscale en overige experts. Onze advocaten en curatoren kennen het klappen van de zweep, weten wat op de stakeholders afkomt en zijn bovenal ondernemend. 

Voorbereiding op een faillissement of surseance van betaling

Als bestuurder/ aandeelhouder is het van belang dat tijdig wordt onderkend dat de onderneming in een zodanige situatie terecht dreigt te komen dat verplichtingen jegens crediteuren niet meer kunnen worden nagekomen. Aan de positie en de taak van het bestuur van een onderneming in financieel zwaar weer (en hetgeen dan juist van het bestuur wordt verwacht) heeft Theo Hanssen een bijdrage gewijd in dit magazine.

Insolventieprocedures

De Nederlandse wet kent op dit moment twee formele insolventieprocedures voor ondernemingen: het faillissement en de surseance van betaling. De surseance van betaling is in principe gericht op continuïteit van de onderneming, maar leidt in de praktijk in nagenoeg alle gevallen snel tot een faillissement. Reden daarvoor is dat een surseance van betaling niet werkt ten aanzien van preferente crediteuren, zoals de belastingdienst. Bovendien is een (personele) reorganisatie vanuit een surseance van betaling in principe even kostbaar als een reguliere reorganisatie.

Faillissement

Het faillissement is van origine gericht op de liquidatie van de onderneming. Dat wil zeggen van de onderneming die door de gefailleerde vennootschap werd gedreven. In veel faillissementen wordt echter een doorstart gerealiseerd. De curator verkoopt dan (de activa van) de levensvatbare onderdelen van de onderneming aan een koper, die de ondernemingsactiviteiten dan voortzet, al dan niet in gewijzigde vorm. De overname van een failliet bedrijf is echter geheel anders dan een reguliere overname. Dat komt doordat (vanwege het faillissement en de schulden die daar aan ten grondslag liggen) niet de aandelen in de gefailleerde vennootschap worden overgenomen, maar juist alleen de activa van de vennootschap, waarbij veelal de schulden zullen achterblijven in het faillissement. De prijs en bepaling daarvan werkt dan ook anders. Bovendien zullen er, anders dan bij normale overnames, nauwelijks (en veelal zelf: geen) garanties of vrijwaringen worden bedongen.

Ervaren en daadkrachtige adviseurs

Om de kans op succes op een succesvolle doorstart te vergroten, is een gedegen voorbereiding daarop (veelal in een zeer kort tijdsbestek) van groot belang. Een curator moet snel handelen om de continuïteit van de levensvatbare onderdelen van de onderneming te waarborgen, om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden en om de schade voor de crediteuren zoveel als mogelijk te beperken door het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. Alle betrokkenen,  zoals bestuurders, aandeelhouders of derden die verder zouden willen gaan, stakeholders die hun belangen zo goed als mogelijk willen dienen, en de partijen die activa (of een gehele onderneming) uit een faillissement willen overnemen moeten daarom snel schakelen. Ervaren en daadkrachtige adviseurs zijn daarbij onmisbaar.

Voorwaarde voor een succesvolle herstructurering

Het managen van de belangen van verschillende stakeholders vergt in alle gevallen aandacht. Dat geldt ook voor de communicatie en afstemming met alle betrokken partijen. Dat is niet altijd eenvoudig. Feit is echter wel dat goed stakeholdersmanagement veel voordelen biedt. Het is zelfs een voorwaarde voor een succesvolle herstructurering. Daarbuiten leidt goed management van de vaak conflicterende belangen veelal tot meer begrip bij stakeholders, waardoor de kans op onverhoopte aansprakelijkstellingen afneemt en in algemene zin minder ruimte (en reden) zal bestaan voor het maken van verwijten.

Beperking van aansprakelijkheid

Indien een onderneming in financieel zwaar weer verkeert en uiteindelijk failliet gaat, bestaat er een gerede kans dat bestuurders aansprakelijk worden gesteld. In de laatste jaren zien we een duidelijke tendens dat bestuurders vaker aansprakelijk worden gesteld. En dat terwijl aansprakelijkheid van een bestuurder juist een uitzondering op de hoofdregel is, dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor haar verplichtingen. Aan bestuurders wordt veel beleidsvrijheid toegekend. Niet iedere fout en niet iedere verkeerde inschatting zal tot aansprakelijkheid leiden.

Oorzaak faillissement

Onderzoek wijst uit dat veel aansprakelijkstellingen van bestuurders gebaseerd zijn op onbehoorlijke taakvervulling, zoals het niet voldoen aan de administratieplicht. Indien de administratie niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt (of een jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd), bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur – ook voor het overige – en geldt het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het is dan aan het bestuur om zich daartegen te verweren, door onderbouwd aan te tonen dat het faillissement juist door andere feiten en omstandigheden zijn veroorzaakt.  Het risico op een dergelijke aansprakelijkstelling kan worden beperkt door op voorhand duidelijk te analyseren welke oorzaken aan de situatie ten grondslag liggen en wat daartegen is ondernomen. Het is ook daarbij van belang om tijdig (voor het faillissement) deskundig advies en begeleiding in te winnen.

Crediteuren

Een ander risico op aansprakelijkheid kan zich voordoen jegens crediteuren. Het gaat dan om situaties waarin een bestuurder namens een vennootschap een verplichting is aangegaan, waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap die verplichting niet kan en zal nakomen, of waarin een bestuurder een verplichting van een vennootschap niet wil nakomen (betalingsonwil). Een andere risico-categorie betreft de zogenaamde selectieve betaling (de ene crediteur wel en de andere niet betalen). Deze situaties doen zich in de praktijk vaak voor als een onderneming in financieel zwaar weer terecht komt. Nagenoeg altijd is sprake van een liquiditeitstekort. Beter gezegd, er zijn te weinig liquiditeiten om alle verplichtingen na te komen. Is er dan niet altijd sprake van selectieve betaling? Moet de onderneming dan altijd (en meteen) worden gestaakt?

Herstructureringsplan

Onderkend moet worden dat bestuurders in geval van een liquiditeitstekort in een zogenaamde grijze zone acteren. Indien dat gebeurt op een moment dat voortzetting en herstructurering van (de activiteiten van) de onderneming tot de redding kunnen leiden en dat ook achteraf objectief vast te stellen is, zal een bestuurder niet snel aansprakelijk kunnen worden gehouden indien de reddingspoging toch mislukt. Dat betekent wel dat bestuurders er zeer verstandig aan doen om niet alleen een gedegen herstructureringsplan op te stellen(en dat door experts te laten toetsen), maar ook om besluitvorming binnen het bestuur goed vast te (laten) leggen. Steeds zal het herstructureringsplan en de daarin opgenomen liquiditeitsprognoses moeten worden getoetst en getest en steeds zal er een vruchtbare en verantwoorde discussie tussen het bestuur en haar adviseurs moeten plaatsvinden over (of en) hoe verder te gaan, waar op verantwoorde gevolg aan moet worden gegeven.

Tijdig actie ondernemen

Niet alleen de onderneming heeft baat bij vakkundige begeleiding in geval van financiële problemen. Dat geldt zeker ook voor de partijen die met deze onderneming een relatie onderhouden, zoals crediteuren, werknemers, kredietverstrekkers en overige betrokkenen. Juist deze partijen zijn gebaat bij deskundig advies over:

• het (al dan niet) uitwinnen van door de onderneming verstrekte zekerheden zoals een pand- of hypotheekrecht, borgstelling, bankgarantie enz.;
• het anticiperen op gevolgen van hoofdelijkheid en regres;
• het op de juiste wijze (en tijdig) inroepen van bestaande rechten, op grond van de wet of overeenkomst, zoals rechten van reclame, eigendomsvoorbehoud, retentierecht en verrekening;
• het bedingen en op de juiste wijze vestigen van zekerheden;
• de begeleiding van personeelsorganisaties in een surseance van betaling of faillissement;
• begeleiding bij contacten met de bewindvoerder/curator en begeleiding van werknemers in geval van ontslag door de bewindvoerder of curator
• hoe om te gaan met huurovereenkomsten met een huurder die failliet dreigt te gaan of is gegaan, temeer waar een curator  zelfs de mogelijkheid kan aangrijpen om de verhuurder te confronteren met een nieuwe door de curator voorgedragen huurder (‘indeplaatsstelling’);
• het uitoefenen van rechten zoals het betwisten van onjuiste verwerking van vorderingen, het bijwonen van crediteurenvergaderingen en het voeren van renvooiprocedures in een surseance van betaling of faillissement;
• het op de juiste wijze indienen (bij de bewindvoerder/curator) van een vordering op een partij aan wie surseance van betaling is verleend dan wel welke failliet is gegaan.

Faillissement of surseance van betaling

Tijdig ingrijpen bij financiële problemen is een must. Dat geldt ook voor het tijdig inschakelen van ervaren experts. Vanaf haar oprichting zijn bedrijven in financiële problemen een belangrijk speerpunt in de dienstverlening door DVDW. In al die jaren is door onze deskundige advocaten veel kennis en ervaring opgedaan in een veelvoud van faillissementen en surseances. Juist in deze tijden van crisis onderscheidt DVDW zich van anderen door deze specialisatie en ervaring, met name nu onze advocaten door de rechtbanken veelvuldig als curator/bewindvoerder worden aangesteld. Mede daardoor beschikken wij over goede contacten met een veelvoud aan betrokken stakeholders, zoals banken, de belastingdienst, taxateurs, financiële specialisten en kunnen wij snel schakelen met een team dat beschikt over juridisch, financieel en bedrijfseconomisch inzicht, naast  kennis en ervaring met de toepassing daarvan. Het belangrijkste is dat onze specialisten zonder uitzondering passie hebben voor hun vak en willen vechten voor de belangen van de betrokkenen en daarbij streven naar de beste resultaten, ook onder tijdsdruk en onder moeilijke omstandigheden. Daarbij verliezen we nooit uit het oog wat een faillissement of surseance van betaling doet met een ondernemer, maar grijpen we voor onze cliënten juist de kansen aan die zich ook dan kunnen voordoen.