Commissaris en uw bestuur is geconflicteerd. Wat nu?

U bent commissaris van een zorginstelling. Uw bestuurders zijn voornemens een transactie te sluiten met een vennootschap waarin zij een indirect persoonlijk belang hebben. De belangen tussen de zorginstelling en die vennootschap lopen niet parallel. Wat mag van u als commissaris in deze omstandigheden worden verwacht? Op die vraag gaf de Ondernemingskamer onlangs antwoord in de enquêteprocedure over De Seizoenen.

Uit de wet volgt dat u als commissaris bedacht moet zijn op gevallen van tegenstrijdig belang dan wel belangenverstrengeling en dat u daarmee zorgvuldig moet om gaan. De wet verbiedt bestuurders deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming over transacties waarbij een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang speelt. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt in de eerste plaats bij de geconflicteerde bestuurders. Als commissaris moet u er echter op toezien dat dit zij dit verbod naleven.

Maar wat nu als alle bestuurders geconflicteerd zijn? Dan moet u er op aandringen dat op het niveau van het bestuur een onafhankelijke bestuurder of een gedelegeerd commissaris wordt aangesteld. Deze dient zich uitsluitend te richten op het behartigen van de belangen van de zorginstelling en kan tegenkracht bieden aan de belangen van de vennootschap waarin de (andere) bestuurders een indirect persoonlijk belang hebben.

Maar wat nu als er geen onafhankelijke bestuurder of gedelegeerd commissaris wordt benoemd en de geconflicteerde bestuurders zich ook niet onthouden van deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming over de voorgenomen transactie. Dan moet u zich met uw mede commissarissen realiseren dat u in feite belast bent met een bestuurstaak die uw toezichthoudende taak overstijgt en u moet daarna ook handelen. Dit brengt mee dat u niet alleen achteraf passief moet oordelen over de voorgenomen transactie, maar dat u de belangen van de zorginstelling actief in de onderhandelingen moet behartigen.

Kortom, als uw bestuurders geconflicteerd zijn, kunt u als commissaris niet passief achterover leunen. Soms zult u actief op de stoel van de bestuurders moeten gaan zitten.