Arbeidsrecht tijdens corona

Advocaten Rob Simons en Mark Putting zijn beiden gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Veel van hun cliënten hebben door de coronacrisis de afgelopen maanden noodgedwongen een beroep gedaan op de NOW. Hoe hebben zij de afgelopen maanden beleefd en hoe kijken zij naar deze regeling?

Hoe is het om arbeidsrechtadvocaat te zijn in deze coronacrisis?

Rob: Hectisch. Het arbeidsrecht is een rechtsgebied dat zeker de laatste jaren bijna continu in beweging is geweest met veel politieke discussies, wetswijzigingen en ontwikkelende rechtspraak. Dat maakt het arbeidsrecht juist zo leuk en dynamisch. Maar de afgelopen periode is met niets te vergelijken. De crisis heeft zich natuurlijk heel snel ontwikkeld. Onze wetgeving, maar zeker ook het arbeidsrecht, is niet altijd geschreven voor dergelijke uitzonderlijke situaties waar directe actie noodzakelijk is. Daardoor volgden ook de ontwikkelingen in het arbeidsrecht zich snel op. De snelle introductie van de NOW (Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid) is daar wel het meest duidelijke voorbeeld van.

Mark: Op het ene moment adviseer je nog over de Regeling Werktijdverkorting en op het andere moment is daar opeens de NOW. De NOW 1.0 is inmiddels ook al enkele keer inhoudelijk aangepast en de NOW 2.0 ziet er op sommige onderdelen ook weer anders uit. Het is dus belangrijk om dat steeds bij te houden, maar dat gaat wel vanzelf. We zijn er sinds de invoering vrijwel non-stop mee bezig geweest. Al met al is het best bijzonder te noemen dat we nu zoveel bezig zijn met een regeling die een aantal maanden geleden nog niet eens bestond.

Rob: Daar komt bij dat de corona-maatregelen natuurlijk ook direct invloed hebben op de manier waarop we zelf moeten werken. Sinds de bekende persconferentie waarin werd opgeroepen om thuis te werken is er ook voor ons veel veranderd. Ons kantoor heeft gevraagd om dit zoveel mogelijk te doen, tenzij het niet anders kan. Wij hebben beiden jonge kinderen en onze partners werken ook fulltime. Dat was zeker in het begin, toen de scholen en opvang dicht waren, pittig en intensief, maar dat geldt natuurlijk voor velen.

Mark: Je moest je dagen opeens anders gaan indelen, terwijl juist in die periode veel cliënten tegelijkertijd worden geconfronteerd met een omzetdaling of andere problemen en dus advies nodig hebben. Juist ook in deze periode wil je er voor je cliënten zijn. Het is dus overal tegelijkertijd crisis, maar uiteindelijk is het allemaal wel goed gelukt. Het scheelt natuurlijk dat bij een groot deel van onze cliënten ook thuis wordt gewerkt, dat zorgt in ieder telefoongesprek wel voor wederzijds begrip.

Wat zijn de grootste verschillen qua type werkzaamheden op het gebied van arbeidsrecht?

Mark: Je merkt dat de dynamiek van het werk in een heel korte tijd is veranderd. Ons werk hield voor de corona-uitbraak bijvoorbeeld vaak verband met het verbeteren van organisaties en dus het wijzigen van arbeidsrechtelijke regelingen, vragen over een overgang van onderneming of het behandelen van individuele ontslagtrajecten vanwege persoonlijke redenen. Nu verschuift het werk zich opeens naar collectieve reorganisaties en andere kostenbesparende maatregelen. Dat doet weer denken aan de vorige crisis rond 2012.

Rob: Het grote verschil met de vorige crisis is dat de huidige zich afspeelt in een heel kort tijdsbestek. De omzetdaling is zo snel ingezet dat ondernemers zich hier nauwelijks op hebben kunnen voorbereiden. Zo gebeurde de sluiting van de horeca letterlijk van de ene op de andere dag. Dit vergde direct een andere mindset van de ondernemers. In plaats van beoogde groei staat sinds de uitbraak van het coronavirus plotseling de continuïteit van de onderneming als hoogste prioriteit op de agenda.

Maar voor advocaten in arbeidsrecht is een crisis toch eigenlijk altijd goed nieuws?

Mark: Ik begrijp dat dit soms wordt gezegd, maar zo zien wij dat zelf niet. Natuurlijk zijn wij professionele dienstverleners en levert een crisis werk op, maar wij zijn wel betrokken dienstverleners. Wij hopen op de eerste plaats dat het goed gaat met onze cliënten. Als het goed gaat en de ondernemingen waar wij voor werken groeien, dan is er natuurlijk óók genoeg arbeidsrechtelijk werk.

Rob: Veel van onze cliënten staan wij bovendien al jarenlang bij. Die ondernemers of bestuurders kennen we dus ook persoonlijk inmiddels goed. Als zo’n cliënt in zwaar weer verkeert vanwege de coronacrisis, vinden wij dat natuurlijk enorm vervelend. Het motiveert ons alleen maar om er alles aan te doen om die onderneming te helpen deze crisis door te komen.

De NOW levert hier ook een bijdrage aan, wat vinden jullie van die regeling?   

Mark: Als advocaat kijk je natuurlijk altijd met een vergrootglas naar wetgeving, maar het is gewoon knap dat de overheid erin geslaagd is om in zo’n korte tijd een regeling op te tuigen die in grote lijnen goed werkt. De regeling werktijdverkorting was te complex en te traag om op grote schaal uit te voeren. De NOW is razendsnel opgetuigd en door veel van onze cliënten aangevraagd. De eerste voorschotten zijn ook snel betaald. Op korte termijn heeft dat wel veel problemen voorkomen, dat is positief.

Rob: Door die noodzakelijke snelheid gaf (en geeft) de NOW en de toelichting daarop niet op alle situaties een duidelijk antwoord. Lang is bijvoorbeeld niet duidelijkheid geweest hoe de NOW-regeling moest worden uitgelegd en toegepast als een onderneming gedurende de subsidieperiode wordt overgenomen door een ander bedrijf. Een ander voorbeeld: in het kader van de NOW 2.0 (alsook de verruimde concernbepaling) gelden over 2020 bepaalde beperkingen ten aanzien van het uitkeren van dividend, bonussen en het inkopen van aandelen. Deze beperkingen gelden tot en met de vaststelling van de jaarrekening in 2021. Maar hoe werkt dit bij ondernemingen die werken met een gebroken boekjaar? In de praktijk komen we genoeg grijze gebieden tegen. Ook het UWV heeft niet altijd een antwoord. Dat maakt het soms lastig om te adviseren, maar dat is inherent aan de regeling die nu eenmaal ‘robuust’ is.

De NOW wordt nu dus verlengd, wat zijn de grootste verschillen met de NOW 1.0?

Rob: Er moet nog steeds sprake zijn van een omzetverlies van minimaal 20%, maar het verlies wordt berekend over een periode van vier maanden. Om de periode voor het omzetverlies te bepalen kun je opnieuw zelf kiezen, ditmaal voor een viermaandsperiode te rekenen vanaf 1 juni, 1 juli of 1 augustus 2020. Als eerder gebruik is gemaakt van de NOW 1.0, moet de omzetperiode wel direct aansluiten op het eerder gekozen tijdvak. Er is dan dus geen keuzemogelijkheid meer.

Mark: De subsidie is nog steeds gekoppeld aan de omzetdaling en is maximaal 90% van de loonsom. Bij 100% omzetdaling ontvang je 90% van de loonsom. De subsidie is ditmaal wel iets hoger, want de forfaitaire opslag van 30% is verhoogd naar 40%. In veel sectoren was de opslag van 30% niet voldoende om de werkgeverslasten te dekken, daarom is dit percentage nu hoger. Verder wordt het voorschot berekend op basis van de referentiemaand maart in plaats van januari. Het is misschien goed om te benadrukken dat de definitieve subsidie altijd ziet op de loonsom over juni t/m september 2020, ongeacht voor welke omzetperiode gekozen is. Dat is misschien verwarrend, maar de gekozen omzetperiode staat dus los van de subsidieperiode.

Rob: Een extra voorwaarde onder de NOW 2.0 is dat een onderneming geen dividend of bonussen mag uitkeren aan het bestuur of aan de directie en geen eigen aandelen mag inkopen. Dit geldt voor ondernemingen waarvoor de NOW een accountantsverklaring vereist. De ondergrens hiervan ligt bij een voorschot van minimaal € 100.000 of een definitieve subsidie ontvangen van minimaal € 125.000. Tot slot gaat er een scholingsverplichting gelden.

En hoe zit het nu met die ontslagboete in de NOW 2.0?  

Rob: De discussie over de ontslagboete is in de politiek en daarbuiten een eigen leven gaan leiden.
In sommige berichtgeving lijkt het er zelfs op dat de ontslagboete van 150% geheel is afgeschaft.
Er werd een beeld geschetst waarbij ondernemers ondanks gebruikmaking van de NOW 2.0 eigenlijk straffeloos konden reorganiseren. Dat is niet juist en die nuance hebben wij in het politieke debat wel gemist. De correctie op de subsidie bij ontslagaanvragen bestaat namelijk nog steeds, maar is verlaagd van 150% naar 100%. Daarmee is in feite nog steeds sprake van een boete die grote gevolgen heeft voor de uiteindelijke subsidie. Zodra een onderneming namelijk ontslagaanvragen indient bij het UWV, wordt de ‘boete’ verschuldigd, ongeacht of de ontslagvergunning uiteindelijk wordt verleend. Bovendien vindt de daadwerkelijke beëindiging van het dienstverband, gezien de duur van de ontslagprocedure en de in acht te nemen opzegtermijn, vaak pas plaats na afloop van de NOW-periode. In die periode is dan wel gewoon het salaris doorbetaald, maar toch wordt de subsidie gecorrigeerd vanwege de ontslagaanvraag.

Mark: Even kort door de bocht: als je voor een medewerker een ontslagaanvraag indient bij het UWV, ergens in de periode 1 juni t/m 30 september, zal de NOW-subsidie altijd worden verlaagd met viermaal het maandsalaris van de desbetreffende medewerker. Om precies te zijn: viermaal het loon van maart x 1,4 x 0,9. Je kunt er allerlei verschillende rekenvoorbeelden op los laten, maar het komt erop neer dat het indienen van ontslagaanvragen bij het UWV altijd een onevenredig grote vermindering van de subsidie oplevert. Als je arbeidsovereenkomsten echter zonder een ontslagprocedure bij UWV beëindigt door middel van een vaststellingsovereenkomst, geldt die correctie overigens niet. Er vindt wel een correctie plaats als de loonsom daadwerkelijk daalt, maar die heeft meestal minder vergaande gevolgen. Dat is gevoelsmatig vreemd, maar werkt zo wel. Verder is nog wel goed op te merken dat er onder de NOW 2.0 een zogenaamde anti-misbruik-boete is geïntroduceerd. Die bedraagt 5% van de uiteindelijke totale NOW-subsidie en is van toepassing bij ontslagen van 20 of meer medewerkers zonder dat er een akkoord is gesloten met de betrokken vakbond.

Eerder hebben we een uitgebreider artikel geschreven over de NOW 2.0 en ook in ons webinar zijn we hier verder op ingegaan.

Kunnen jullie als arbeidsrechtadvocaten nog een advies meegeven voor de komende periode?

Rob: Het is misschien een cliché, maar zorg dat je echt op tijd begint met het voorbereiden van de onderneming op de toekomst. De NOW 1.0 was natuurlijk bedoeld als tijdelijke maatregel, waarmee op korte termijn gedwongen ontslagen konden worden voorkomen, totdat alles weer ‘normaal’ zou worden. Inmiddels moet je reëel zijn: sommige ondernemingen gaan deze crisis niet overleven als zij niet ingrijpen. Loop daar niet voor weg en probeer dit ook als een kans te zien om eens kritisch naar je bedrijfsvoering te kijken.

Mark: Bij kleinere aantallen medewerkers kun je veel bereiken door het aanbieden van beëindigingsovereenkomsten en hierover zorgvuldig te communiceren. Denk ook eens aan vrijwillige vertrekregelingen. Bij grotere reorganisaties kun je weliswaar beter geen ontslagaanvragen indienen tot 1 oktober als je een beroep hebt gedaan op de NOW 2.0, maar dit soort reorganisaties kunnen al wel voorbereid worden. Het traject met de OR en de vakbond kan in gang gezet worden. Dat kost soms meer tijd dan het uitvoeren. Neem daar nu dus de tijd voor.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met

Rob Simons: r.simons@dvdw.nl of 06-46643095

Mark Putting: putting@dvdw.nl of 06-11772705