Wie is gebonden aan een akkoord?

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot dusver de instemming van alle schuldeisers vereist is om een akkoord te bereiken en dus een enkele schuldeiser een herstructurering kan frustreren, is dat met de WHOA niet meer nodig.

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, zo die er is, bepalen aan wie een akkoord wordt aangeboden. Dit kan zijn aan (een) bepaalde categorie(ën)  (klassen) van schuldeisers of bijvoorbeeld aan alle schuldeisers en vermogensverschaffers. Een gehomologeerd akkoord in de zin van artikel 383 Fw is bindend voor de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (artikel 385 Fw). Dit betekent dat ook de tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders worden gebonden en degene die – hoewel daartoe gerechtigd – geen stem hebben uitgebracht. Soms wordt bij een vordering onderscheid gemaakt tussen de juridische rechthebbende (op wiens naam staat de vordering) en de economisch belanghebbende (wie draagt het risico van de vordering).  Wordt het akkoord aangeboden aan deze economische belanghebbende, zoals een certificaathouder (artikel 381 lid 5 Fw), dan wordt ook de juridisch rechthebbende gebonden aan een gehomologeerd akkoord. Het vonnis van homologatie levert voor de stemgerechtigde schuldeisers een voor executie vatbare titel op (artikel 386 Fw).

Aan welke schuldeisers en aandeelhouders het akkoord wordt aangeboden, is zichtbaar op de lijst van schuldeisers en aandeelhouders die op grond van artikel 375 lid 2 sub b Fw bij het akkoord moet worden gevoegd. Doorgaans zal duidelijk zijn wie dit betreffen. In sommige gevallen, waarin bijvoorbeeld obligatieleningen zijn uitgegeven, kan een akkoord betrekking hebben op houders van specifieke obligatieleningen, zonder dat deze bekend zijn. De wijze van contact met dergelijke partijen is in de regel vastgelegd in de lening-/administratievoorwaarden en vindt doorgaans via een centrale communicatiekanaal of een aangewezen (rechts)persoon of agent plaats.

Wat indien niet alle stemgerechtigden schuldeisers of aandeelhouders (deugdelijk) voor stemming zijn opgeroepen?

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, zo die er is, is onder meer gehouden alle schuldeisers en aandeelhouders op wie het voorstel tot akkoord betrekking heeft deugdelijk op de hoogte te stellen van het akkoord, de stemming en de homologatiezitting. De rechtsbank wijst een verzoek tot homologatie af indien hier niet aan is voldaan, tenzij de desbetreffende schuldeisers en aandeelhouders verklaren het akkoord te aanvaarden (artikel 384 lid 2 sub b Fw).

Kan een schuldeiser of een aandeelhouder die niet is opgeroepen en anderszins niet heeft aangegeven met het akkoord in te stemmen dan niet worden gebonden aan een homologatie van een akkoord? Feit is dat een rechtbank doorgaans niet kan controleren wat niet is vermeld, zodat het mogelijk is dat een akkoord wordt gehomologeerd terwijl niet alle schuldeisers en aandeelhouders de mogelijkheid is geboden hiervan kennis te nemen en een stem uit te brengen. Er is nog onduidelijkheid over de vraag of deze dan aan een akkoord gebonden zijn. In de literatuur wordt bepleit dat zij op grond van artikel 385 Fw toch aan het akkoord gebonden zijn. In de literatuur wordt evenwel ook bepleit dat een akkoord alleen die partijen kan binden die deugdelijk zijn opgeroepen en dus de mogelijkheid hebben gehad hun stem uit te brengen.

In artikel 387 lid 2 Fw wordt artikel 165 Fw van overeenkomstige toepassing verklaard voor het geval het akkoord de mogelijkheid tot ontbinding van het akkoord niet uitsluit. Krachtens artikel 165 Fw heeft iedere schuldeiser die aan een akkoord is gebonden het recht de ontbinding van een akkoord te vorderen. De schuldeiser die niet deugdelijk op de hoogte is gesteld van het akkoord, de stemming en de homologatiezitting kan net als iedere andere schuldeiser op grond van artikel 165 Fw alleen ontbinding van het akkoord vorderen voor zover de financiële verplichtingen uit het akkoord niet worden nagekomen. Het geeft de schuldeiser niet de mogelijkheid het akkoord te ontbinden wegens niet nakoming van de verplichting uit hoofde van artikel 384 lid 2 sub b Fw.

Heeft de schuldeiser of aandeelhouder die niet deugdelijk op de hoogte is gesteld van het akkoord, de stemming en van de homologatiezitting geen mogelijkheden te ageren tegen het akkoord?  Ik zou menen dat indien een schuldeiser of aandeelhouder bewust en met opzet niet op de hoogte is gesteld van het akkoord, de stemming en de homologatiezitting, de rechtbank de homologatie kan weigeren door analoge toepassing van artikel 153 lid 2 sub 3 Fw of wegens bedrog (artikel 384 lid 2 sub g Fw) of andere omstandigheden (artikel 384 lid 2 sub i Fw). Heeft de homologatie reeds plaatsgevonden, dan zouden schuldeisers en aandeelhouders een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad kunnen instellen indien zij in hun ogen worden benadeeld door het akkoord.

Kan een akkoord ook betrekking hebben op aanspraken die schuldeisers op derden hebben?

Een schuldeiser kan terzake van een vordering op een schuldenaar ook aanspraken hebben op een derde doordat deze zich bijvoorbeeld als borg jegens de schuldeiser heeft verbonden of voor de nakoming daarvan een garantie heeft gesteld. De vraag is of een akkoord ook hierop betrekking heeft of dat de aanspraken van schuldeisers op deze derden onverkort blijven bestaan. Vorderingen van schuldeisers op derden kunnen niet zonder hun instemming worden gewijzigd en blijven dus bestaan. Een akkoord ziet namelijk enkel op de verhouding tussen de schuldenaar en schuldeiser, tenzij anders is overeengekomen en de derde eveneens in een staat van pre-insolventie verkeert.

Artikel 370 lid 2 Fw bepaalt dat de derde voor het bedrag dat hij na homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal kan nemen op de schuldenaar. Hiermee wordt voorkomen dat een regresvordering van een derde op de schuldenaar het effect van een herstructurering (deels) teniet doet. Indien de derde voor de homologatie van een akkoord de schuldeiser (deels) voldoet, kan de regresvordering die daardoor ontstaat gesaneerd worden in het akkoord.

Conclusie over wie gebonden is aan een akkoord

Een gehomologeerd akkoord bindt de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, ook al heeft een aantal daarvan tegengestemd of zich onthouden van stemming. Het vonnis van homologatie levert voor de stemgerechtigde schuldeisers met niet door de schuldenaar betwiste vorderingen een executoriale titel op.

Onduidelijk is of een akkoord ook de schuldeiser en aandeelhouder bindt die niet op de hoogte zijn gesteld van het akkoord, de stemming en de homologatiezitting en ook niet hebben aangegeven hiermee in te stemmen. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld. Wat hiervan ook zij, het is met name in het belang van de schuldenaar en van de gezamenlijke schuldeisers en aandeelhouders dat een herstructurering waarvan een akkoord onderdeel uitmaakt, succesvol wordt afgerond. Een akkoord dient daarvoor zorgvuldig te worden voorbereid, waarbij iedereen die het aangaat tijdig en deugdelijk wordt betrokken en geïnformeerd, om discussie daarover te voorkomen. Indien geschil- of discussiepunten onopgelost blijven, kan tijdens het WHOA-traject een beslissing van de rechtbank worden verzocht in het kader van de geschillenregeling (artikel 378 Fw).