Wederkerige overeenkomsten in faillissement: vervangende schadevergoeding

Een uitspraak van de Hoge Raad van 4 december 2020 bevestigt dat het faillissement betekent dat een contractspartij van de failliet niet meer (maar ook niet minder) hoeft te betalen voor de verkregen prestaties dan wanneer er geen faillissement zou zijn. De beslissing sluit aan bij het uitgangspunt dat het faillissement in beginsel niets aan een overeenkomst verandert. Ook past het bij de stelregel dat door of tegen de gefailleerde niet meer rechten geldend kunnen worden gemaakt dan wanneer er geen faillissement was. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat een verplichting van de wederpartij niet wijzigt als de oorspronkelijke verbintenis van een contractspartij op grond van artikel 6:87 BW is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De overeenkomst blijft gelden en het verbintenissenrecht uit het Burgerlijk Wetboek blijft in faillissement van toepassing.

Casus

Een aantal kopers van woningen laat een nieuwe woning bouwen en sluit daarvoor een koop-/aannemingsovereenkomst met een aannemer. Partijen spreken daarbij af dat het meerwerk in termijnen betaald wordt en dat 75% van de aanneemsom pas verschuldigd is als het werk volledig is opgeleverd. Om de afbouw van hun woningen te waarborgen, is de aannemer via verzekeringsmaatschappij Woningborg aangesloten bij een garantie-instituut.

Nadat de aannemer is begonnen met de werkzaamheden en de bouw vordert, gaat de bouwonderneming in 2009 failliet. Woningborg spreekt na het faillissement met de kopers af dat zij regelt dat een andere aannemer de nog niet afgeronde (meerwerk)werkzaamheden afbouwt. Na het voltooien van de bouw incasseert Woningborg de resterende termijn van de aanneemsom.

Artikel 37 Faillissementswet

Deze bepaling biedt de curator de keuze om een overeenkomst na te komen. Vaak zal de curator de overeenkomst toch niet gestand doen, waarna de wederpartij de overeenkomst kan ontbinden. Ook in dit geval had de boedel geen belang bij nakoming van de overeenkomst. Wel eiste de curator, ondanks de niet-gestanddoening, betaling van de nog niet opeisbare termijn van 75% van de aanneemsom van de kopers. Het gefailleerde bouwbedrijf had volgens de curator werkzaamheden verricht die nog niet door de kopers waren betaald. De kopers verweerden zich hiertegen door juist géén gebruik te maken van hun recht om de overeenkomst te ontbinden. Daardoor bleef de overeenkomst voortduren. Omdat artikel 37 Fw schrijft dat de curator het recht verliest om nakoming van de overeenkomst te vorderen, stelden de kopers dat de curator geen betaling meer van hen kon eisen.

Geen verlies van recht om tegenprestatie te vorderen

In 2016 oordeelde de Hoge Raad al dat de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking een vergoeding kan verlangen van vóór faillissementsdatum verrichte deelprestaties, zelfs wanneer die deels verrichte prestatie nog niet was verschuldigd op faillissementsdatum (ECLI:NL:HR:2016:2729). Ondanks dat artikel 37 Fw voorschrijft dat de curator geen nakoming kan vorderen als hij een overeenkomst niet gestand doet, verliest de curator dus niet het recht om de tegenprestaties te vorderen. De kopers gokten er dus onterecht op dat een curator tandeloos zou zijn geworden als hij op basis van artikel 37 Fw een overeenkomst niet gestand doet.

Vervangende schadevergoeding

Artikel 37 Fw kan een einde maken aan de onzekerheid of de overeenkomst wordt nagekomen. In deze situatie nam de bepaling die onzekerheid niet weg: de kopers ontbonden de overeenkomst immers niet. Omdat het faillissement overeenkomsten in beginsel niet aantast, bleef de overeenkomst met al haar rechten en verplichtingen voortduren. Om een einde aan de ontstane onduidelijkheid over de overeenkomst te maken, had de curator aan de kopers een termijn gesteld op grond van artikel 6:88 BW. Dat artikel biedt de schuldenaar die is tekortgeschoten de mogelijkheid om de schuldeiser te dwingen om een keuze te maken tussen de hem ten dienste staande middelen. Laat de schuldeiser niets weten, dan resteert hem slechts de keuze tussen (partiële) ontbinding (artikel 6:265 jo. 6:270 BW) of vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 BW). In deze situatie ging de Hoge Raad ervan uit dat de kopers voor een vervangende schadevergoeding hadden gekozen. Concreet betekende dat dat de verplichting tot betaling van een vervangende schadevergoeding op de curator kwam te rusten en de kopers hun (bestaande) verplichting tot het voldoen van de aanneemsom behielden.

Ongerechtvaardigde verrijking of nakoming?

In deze procedure stelt de curator zich op het standpunt dat als de oorspronkelijke verbintenis wordt omgezet in een vervangende schadevergoeding, de tegenprestatie van de andere partij (in dit geval de kopers) volledig opeisbaar wordt, ook als die betalingsverplichting nog niet is ontstaan. Zowel het hof als de Hoge Raad gaan daar niet in mee: de keuze voor een vervangende schadevergoeding heeft niet direct tot gevolg dat de boedel alsnog een nakomingsvordering heeft. Uitsluitend de verbintenis van de schuldenaar (c.q. de boedel) gaat door de omzetting op grond van art. 6:87 BW teniet. De schuldeiser blijft gehouden zijn eigen prestatie te verrichten, aangezien de overeenkomst waaruit de verbintenissen voortvloeien niet is ontbonden. In deze casus bepaalde de termijnenregeling in de onderliggende overeenkomst dat de laatste (grote) termijnbetaling pas verschuldigd zou zijn als het werk volledig was opgeleverd. Volgens de Hoge Raad bepaalt de overeenkomst dus dat de curator pas nakoming kan vorderen als hij zijn verbintenis heeft verricht. In dit geval is dat de betaling van de vervangende schadevergoeding. Pas als de schadevergoeding door de curator is betaald, ontstaat de betalingsverplichting van de kopers en kan de curator daarvan nakoming vorderen. Daardoor had de curator niks aan een nakomingsvordering.

Wel heeft de curator in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. De kopers kunnen op hun beurt hun schade met die vordering verrekenen. Uiteraard moet de schade dan worden aangetoond. Is die schade, bijvoorbeeld de kosten voor de afbouw van het werk, even hoog als de oorspronkelijke aanneemsom, dan hoeven de kopers niets meer aan de curator te betalen. Waar de aannemer die het werk afmaakt voordeel kan hebben bij de al door de failliete aannemer verrichte werkzaamheden en daardoor wellicht een ruimere marge voor zijn afbouwwerkzaamheden heeft kunnen creëren, belandt dat nadeel bij de schuldeisers in het faillissement van de aannemer. Maar als de schade lager is dan de waarde van de prestaties die failliet vóór faillissement heeft verricht, ontkomt de wederpartij er veelal niet aan om het verschil tussen de schade en de waarde alsnog aan de curator te betalen.

Conclusie

Complexe juridische materie dus. Waar de Hoge Raad in 2016 oordeelde dat de curator een vergoeding kon vorderen voor (nog niet verschuldigd geworden) prestaties van failliet verricht vóór faillissement, verduidelijkt de Hoge Raad in dit arrest op welke manier die vergoeding tot stand kan komen. De oorspronkelijke overeenkomst kan daarbij leidend zijn.

Vragen?

DVDW heeft veel ervaring met overeenkomsten in faillissementen. Heeft u als opdrachtgever, leverancier of financier te maken met een failliete contractspartij en wilt u meer informatie over de aspecten die daarbij spelen, dan kunt u daarover contact met ons opnemen.