Wat u moet weten over Distressed M&A-transacties

De Covid-19 pandemie heeft grote impact op de Nederlandse en mondiale economie. En dus ook op veel ondernemingen die in financieel zwaar weer terecht (dreigen te) komen. Dat biedt uitdagingen en kansen. Uitdagingen voor de onderneming in financieel zwaar weer om liquiditeitstekorten op te vangen met nieuw/ aanvullend vreemd of eigen vermogen. En het biedt kansen voor investeerders om onder gunstige voorwaarden een onderneming te acquireren. In jargon noemt men dit “Distressed M&A”- transacties.

Een Distressed M&A-transactie is geen gewone transactie. De betrokkenheid van een partij die in financieel zwaar weer verkeert, betekent dat gebruikelijke kennis en ervaring met ‘gewone’ M&A transacties niet afdoende is. Juist in Distressed M&A-transacties is kennis, ervaring en affiniteit met herstructureringen en faillissementen een noodzakelijk kwaad. En hierin is DVDW uniek te noemen. In de eerste plaats heeft DVDW veel ervaring met en kennis van ‘gewone’ M&A-transacties. Voorts zijn onze M&A specialisten bij uitstek expert op het gebied van herstructureringen.

In deze bijdrage staan we stil bij enkele aspecten die van belang zijn indien u overweegt een onderneming in financieel zwaar weer te kopen of daarin een belang te nemen dan wel indien u overweegt om afspraken te maken met nieuwe aandeelhouders/ investeerders of een deel van uw onderneming te verkopen.

1. Distressed M&A-transacties

Distressed M&A-transacties zijn transacties waarbij de verkoper of de te verkopen onderneming (ook wel “target” genoemd) in financieel zwaar weer (“distress”) verkeert. De continuïteit van een onderneming is in gevaar en er zal met behulp van derden geherstructureerd moeten worden om het tij te keren. De verwachting is dat door de Corona-crisis er de komende jaren sprake zal zijn van een toename van het aantal Distressed M&A-transacties.

2. Herstructuring van schulden

Bij ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren en proberen te overleven, kan in de eerste plaats worden gedacht aan het herstructureren van schulden als oplossing. Bekeken wordt welke mogelijkheden er zijn om een akkoord aan te bieden aan schuldeisers om tot een vermindering van schulden of uitstel van betaling te komen. Waar een individuele schuldeiser (behoudens situaties van misbruik van recht, maar dat wordt niet snel aangenomen) op dit moment een voorstel voor een betalingsregeling nog vrij eenvoudig kan blokkeren, zal dat voor een individuele schuldeiser zodra de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (kortweg “WHOA”) per 1 januari 2021 is ingevoerd naar verwachting een stuk lastiger worden. Zie hierover ook ons kennisplatform over de WHOA. Onze verwachting is dat de WHOA niet alleen bij het herstructureren van schulden, maar ook bij het herstructureren van de onderneming zelf middels Distressed M&A- transacties een belangrijke rol kan gaan spelen.

3. Herstructurering van de onderneming

Doorgaans zal er sprake zijn van een combinatie van een herstructurering van schulden en een herstructurering van de onderneming zelf. Bij de herstructurering van een onderneming kan worden gedacht aan verschillende transacties (de zogenaamde “Distressed M&A-transacties”) die in gang kunnen worden gezet en die erop gericht zijn om verlieslatende activiteiten af te stoten en/of om de onderneming in staat te zetten om de gezonde bedrijfsactiviteiten voort te zetten.

4. Voorbeelden van Distressed M&A-transacties

Voorbeelden van Distressed M&A-transacties zijn de hiernavolgende transacties die al dan niet als combinatie kunnen worden toegepast:

• een verkoop van de aandelen in een verlieslatende (dochter)onderneming;
• een overdracht van activa en activiteiten;
• een juridische fusie;
• een splitsing;
• het aantrekken van nieuwe financiering door het uitgeven van nieuwe aandelen of het aangaan van (converteerbare) geldleningen.

Advocaten die optreden in Distressed M&A-transacties beschikken over een uitgebreide gereedschapskist waaruit, afhankelijk van de situatie, in overleg met de cliënt, juridische acties kunnen worden gekozen of kunnen worden gecombineerd om tot een op maat gesneden herstructurering te komen.

5. Waar moet bij Distressed M&A-transacties rekening mee worden gehouden?

Bij Distressed M&A-transacties moet rekening worden gehouden met enkele specifieke aspecten die afwijken van “reguliere” M&A-transacties:

• van belang is een onderscheid te maken tussen enerzijds de koop en verkoop van activa en anderzijds die van aandelen. In de M&A-praktijk is veelal sprake van een aandelentransactie. Een activatransactie waarbij een partij in financieel zwaar weer betrokken is doorgaans complexer en brengt onder meer risico’s met zich die verband houden met het van rechtswege overgaan van werknemers, de actio pauliana en een eventueel later faillissement;
• er is sprake van een (nog) actieve(re) rol van het bestuur en de RvC;
• Distressed M&A-transacties worden uit noodzaak geboren. Dit geeft een andere dynamiek en vergt een andere mindset bij bestuurders, maar ook bij adviseurs, dan bij reguliere M&A-transacties;
• er zijn meerdere (en doorgaans actievere) stakeholders die gedurende het Distressed M&A-traject van zich kunnen laten horen en die hun rechten kunnen doen gelden, zoals vreemd vermogensverstrekkers die de regie (kunnen) overnemen en andere crediteuren zoals de Belastingdienst of bedrijfstakpensioenfondsen, maar ook werknemers en ondernemingsraden waar rekening mee moet worden gehouden;
• het risico bestaat dat gedurende het Distressed M&A- traject klanten en leveranciers weglopen waarop moet worden geanticipeerd;
• er is vrijwel altijd sprake van grote tijdsdruk waarbij snel geschakeld moet worden om tot een succesvolle afronding te komen. Dit betekent ook dat alle betrokkenen, waaronder ook de adviseurs, in staat moeten zijn om snel en doortastend besluiten te nemen zonder dat het volledige beeld verloren gaat;
• voor een koper is in de regel weinig tot geen tijd voor het uitvoeren van een (uitgebreid) due diligence onderzoek, terwijl bovendien veelal gebruikelijke garanties en vrijwaringen niet zullen worden verstrekt dan wel minder waarde hebben dan in normale situaties. Dat vertaalt zich veelal in een lagere prijs, maar dat neemt niet weg dat een koper risico’s moet durven te nemen;
• de transactie(s) moet(en) zo worden ingericht dat schuldeisers deze niet kunnen aantasten (bijvoorbeeld op grond van de actio pauliana) en aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen wordt voorkomen. Zo zal het bestuur en de raad van commissarissen bij verkoop van een deel van de onderneming moeten weten wat het continuiteitsperspectief is van de onderneming na de transactie;
• de fiscale structuur vormt een belangrijke en vaak leidende rol bij de inrichting van een Distressed M&A transactie.

6. Distressed M&A-transacties ook na faillissement?

Ook als er al een faillissement is uitgesproken of een surseance van betaling is verleend, kunnen er - met medewerking van de curator - onder bepaalde omstandigheden mogelijkheden zijn om een doorstart te maken om gezonde bedrijfsactiviteiten en activa van een onderneming voort te zetten. Een transactie na faillissement biedt voordelen. In de regel worden enkel activa overgenomen, en geen schulden. Ook is tot op zekere hoogte een selectie van over te nemen werknemers van de gefailleerde onderneming mogelijk.

Een faillissement kent echter ook weer een andere dynamiek. De curator zal normaal gesproken de regie voeren over een verkoopproces dat veelal in een erg kort tijdsbestek voltooid zal moeten worden. Een gedegen due dilligence onderzoek is meestal niet aan de orde, terwijl een koopovereenkomst met een curator in de regel niet voorziet in garanties of vrijwaringen. Snelheid is ‘key’. Het biedt voordelen in de kleine wereld van faillissementen indien je de curator, de contactpersonen bij de bank of andere betrokkenen kent en ook weet hoe zij normaliter denken en handelen.

Overigens hoeft een herstructurering er niet op gericht te zijn om een onderneming voort te zetten, maar kan een herstructurering er ook op gericht zijn om geregisseerd een verlieslatende onderneming middels een (turbo)liquidatie te beëindigen. Daarbij kunnen voorafgaand aan de liquidatie van de onderneming bedrijfsactiviteiten worden beëindigd of overgedragen.

7. Wat kan DVDW voor u betekenen?

DVDW is uniek te noemen als het gaat om kennis van en ervaring met Distressed M&A transacties. De experts van het M&A-team zijn namelijk ook gespecialiseerd in herstructureringen en faillissementen. Een belangrijk deel van de M&A-praktijk van DVDW omvat juist Distressed M&A-transacties. De aanwezigheid van een groot team van curatoren en bewindvoerders zorgt ervoor dat we weten hoe betrokkenen in een faillissement denken en doen.

Wij treden zowel op voor verkopers, als voor targetvennootschappen, kopers of schuldeisers. Van private equity tot familiebedrijven. Met korte lijnen, zodat we onderling, met u en met de overige stakeholders snel kunnen schakelen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Theo Hanssen (hanssen@dvdw.nl) en Rien Visscher (visscher@dvdw.nl).