Wat betekent de WHOA voor bedrijfstakpensioenfondsen?

Bedrijfstakpensioenfondsen behoren vaak tot de grotere schuldeisers van een onderneming. Voor bedrijfstakpensioenfondsen en bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeren, is het daarom van belang om te weten welke rechtspositie bedrijfstakpensioenfondsen innemen na het inwerkingtreden van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (kortweg: WHOA) sinds 1 januari 2021.

Vallen ook bedrijfstak-
pensioenfondsen onder de WHOA?

De WHOA is bedoeld om het voor bedrijven in moeilijkheden straks makkelijker te maken om schulden te herstructureren. Maar hoe zit dat met schulden wegens achterstallige pensioenbijdragen bij verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen? Kunnen deze schuldeisers met een beroep op de WHOA straks ook worden gebonden aan een onderhands akkoord? Die vraag blijkt nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. De reden daarvoor is dat in de WHOA een uitzondering wordt gemaakt voor de rechten van werknemers die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Deze uitzondering zal na invoering van de WHOA worden opgenomen in artikel 369 lid 4 Faillissementswet. De rechten van werknemers vallen niet onder de toepasselijkheid van de WHOA. Maar vallen vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen daar dan ook onder?

Als we kijken naar de parlementaire geschiedenis in het kader van de totstandkoming van de WHOA, dan heeft de wetgever zich hier niet expliciet over uitgelaten. Wel volgt uit de parlementaire geschiedenis van de Pensioenwet dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is en in een pensioenovereenkomst afspraken worden gemaakt over de arbeidsvoorwaarde pensioen. Bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds geldt de fictie dat sprake is van zo’n pensioenovereenkomst. Verder heeft de Hoge Raad enkele jaren geleden in het kader van een overgang van onderneming een arrest gewezen waarin is bepaald dat vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen in verband met onbetaalde pensioenbijdragen kunnen worden aangemerkt als rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in het kader van artikel 7:663 BW. Tegen deze achtergrond zou betoogd kunnen worden dat vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen ook onder de uitzondering vallen van de WHOA.

Ik betwijfel echter of de wetgever dat ook ten aanzien van de WHOA heeft beoogd. Verder geldt dat de Hoge Raad weliswaar heeft geoordeeld dat in het kader van een overgang van onderneming vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen in verband met achterstallige pensioenbijdragen gelijk kunnen worden gesteld met vorderingen van werknemers, maar die uitspraak werd gedaan in de context van artikel 7:663 BW. Als we kijken naar de WHOA dan brengt een effectieve toepassing van de WHOA juist met zich dat bedrijfstakpensioenfondsen niet vallen onder de uitzondering. In de parlementaire geschiedenis van de WHOA vind ik daar ook geen duidelijke aanknopingspunten voor. Als motivering wordt in de memorie van toelichting bij de WHOA slechts aangevoerd dat er voor werknemers een specifieke regeling geldt die met de Wet Werk en Zekerheid en de Wet arbeidsmarkt in balans is gestroomlijnd. Deze wetten, waarnaar in de toelichting specifiek wordt verwezen, hebben geen betrekking op vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds wegens onbetaalde pensioenpremies. Uit de parlementaire geschiedenis van de WHOA blijkt verder niet dat de wetgever oog heeft gehad voor de vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen.

Effectieve werking WHOA

Gelet op de strekking van de WHOA lijkt het mij meer voor de hand liggen dat vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen in verband met achterstallige pensioenbijdragen wel onder de reikwijdte van de WHOA vallen. Ook gelet op de tekst van de WHOA en de toelichting daarop lijkt mij dit de meest aannemelijke uitleg van het in te voeren artikel 369 lid 4 Fw. Zou dit anders zijn dan zou dat de WHOA in veel gevallen veel minder effectief maken en zelfs dwangakkoorden en herstructureringen kunnen frustreren. Bedrijfstakpensioenfonds zouden dan immers met dwangbevelen op vrij efficiënte wijze executoriaal beslag kunnen leggen op het vermogen van een onderneming die in moeilijkheden verkeert. Het risico bestaat dan dat bedrijfstakpensioenfondsen een herstructurering zouden kunnen frustreren. Ook zouden bedrijfstakpensioenfondsen dan mogelijk kunnen aansturen op een faillissement en daarmee een effectieve werking van de WHOA onderuit kunnen halen.

Bedrijfstakpensioenfondsen behoren doorgaans tot de grotere schuldeisers van een onderneming en het uitsluiten van bedrijfstakpensioenfondsen zou in de praktijk aan succesvolle herstructureringen in de weg kunnen staan. Het kan naar mijn mening daarom niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om ook vorderingen van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen van de WHOA uit te sluiten.

Waar moeten bestuurders op letten?

Als bedrijfstakpensioenfondsen inderdaad vallen onder de reikwijdte van de WHOA dan moeten bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden zich wel realiseren dat als zij bedrijfstakpensioenfondsen bij een onderhands akkoord betrekken, dit onder bepaalde omstandigheden ook voor hen gevolgen kan hebben. Als door een onderneming namelijk niet tijdig of op de juiste wijze betalingsonmacht is gemeld, dan kan een bestuurder door een bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk worden gesteld voor de achterstallige pensioenbijdragen. Als zo’n situatie, waarbij er geen geldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, zich voordoet, dan wordt wettelijk vermoed dat de bestuurder aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur. Het bedrijfstakpensioenfonds kan dan behalve de onderneming ook de bestuurder in persoon aansprakelijk stellen voor de onbetaalde pensioenbijdragen. Normaalgesproken kan zo’n bestuurder dan vervolgens weer regres nemen op de onderneming. Als echter de WHOA van toepassing is, wordt het regresrecht van een bestuurder in beginsel beperkt. Voor bestuurders van bedrijven in moeilijkheden is dit iets om rekening mee te houden. Zij hoeven namelijk niet alle schuldeisers een onderhands akkoord aan te bieden. Onder bepaalde omstandigheden kunnen zij ervoor kiezen om aan bepaalde schuldeisers wel en andere geen akkoord aan te bieden. De beperking van het regresrecht zou voor een bestuurder van een onderneming die geen geldige melding van betalingsonmacht heeft gedaan, een overweging kunnen zijn, om het bedrijfstakpensioenfonds buiten een onderhands akkoord te houden.

Waar moeten bedrijfstak-
pensioenfondsen op letten?

Verder kan een bestuurder die zich geconfronteerd ziet met aansprakelijkheidsrisico’s proberen om in een dwangakkoord erop aan te sturen dat ook aan hem kwijting wordt verleend. Schuldeisers doen er verstandig aan er bij een voorgesteld dwangakkoord goed op te letten of daarin dergelijke kwijtingsregelingen zijn opgenomen. In beginsel zijn schuldeisers daar namelijk niet aan gebonden, tenzij ze daarmee instemmen. Bestuurders doen er daarom verstandig aan dergelijke kwijtingsbepalingen in een onderhands akkoord mee te nemen en schuldeisers doen er verstandig aan om de tekst van het aangeboden dwangakkoord hier op na te slaan en niet met een dergelijk dwangakkoord in te stemmen indien zij bestuurders geen kwijting willen verlenen.

Afrondende opmerkingen

Vooralsnog heeft de wetgever het aan de rechtspraak overgelaten om te bepalen of ook vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds onder de WHOA vallen. Ik verwacht dat hierover nog wel de nodige rechtspraak zal worden gewezen. Naar mijn mening kan er van een effectieve WHOA alleen sprake zijn als ook bedrijfstakpensioenfondsen onder de reikwijdte van de WHOA vallen. Voor bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden die geen geldige melding van betalingsonmacht hebben gedaan, kan dit als consequentie hebben dat zij in hun mogelijkheden worden beperkt om regres te nemen op de onderneming als zij door een bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk worden gesteld. Bestuurders moeten zich dat goed realiseren. Zij kunnen proberen om in een dwangakkoord een ruime kwijtingsregeling op te nemen, maar schuldeisers die geen kwijting willen verlenen aan de bestuurders van een onderneming in moeilijkheden zijn daar in beginsel niet aan gebonden.

Zie voor meer informatie over de WHOA, over vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen en over het melden van betalingsonmacht ook: mr. M.H. Visscher, Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?, TvOB 2020, afl. 6, p. 215-222.