Wanneer wordt het verzoek om homologatie afgewezen?

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot dusver de instemming van alle schuldeisers vereist is om een akkoord te bereiken en dus een enkele schuldeiser een herstructurering kan frustreren, is dat met de WHOA niet meer nodig.

Een akkoord buiten faillissement kan op grond van de WHOA worden gehomologeerd, waardoor het akkoord verbindend wordt voor de schuldenaar en alle schuldeisers. Wanneer het een openbaar akkoord betreft, wordt het akkoord zelfs EU-wijd erkend. De schuldenaar en de herstructureringsdeskundige kunnen na de stemming om homologatie verzoeken bij de rechtbank.

Als uitgangspunt geldt dat de rechtbank het verzoek tot homologatie van een aangeboden akkoord onder de WHOA zal goedkeuren. Dit is anders wanneer één of meer van de algemene of aanvullende afwijzingsgronden van toepassing is. Deze afwijzingsgronden worden hier besproken.

Afwijzing door de rechtbank vindt ambtshalve plaats of op verzoek van een van de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders. Een partij die een beroep wil doen op een weigeringsgrond moet tijdig aan de bel trekken (of liever hebben getrokken) anders staat een beroep of een afwijzingsgrond niét voor deze partij open (artikel 383 lid 9 Fw).

De algemene afwijzingsgronden zijn te vinden in artikel 384 lid 2 Fw en zijn bedoeld om tot zuivere besluitvorming te komen. De aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 en 4 Fw) beogen dat het akkoord redelijk is en zorgen voor een eerlijke verdeling van het vermogen van de schuldenaar. Overigens kunnen partijen door middel van de geschillenregeling de rechtbank verzoeken om mogelijke afwijzingsgronden vooraf te toetsen (artikel 378 lid 1 sub e en f Fw).

Algemene afwijzingsgronden

Geen sprake van de toestand (sub a)

De eerste algemene afwijzingsgrond is gebaseerd op één van de uitgangspunten van de WHOA, namelijk het vereiste dat een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 370 lid 1 Fw). De schuldenaar moet in serieuze financiële problemen zitten die het voortbestaan van zijn onderneming bedreigen. Verkeert de schuldenaar niet in een dergelijke toestand, dan rechtvaardigen de omstandigheden geen ingrijpen in de rechtsverhouding door middel van het (dwang)akkoord, waardoor de rechtbank het verzoek moet afwijzen.

Onjuiste kennisgeving van het akkoord (sub b)

Een tweede grond voor weigering is wanneer de schuldenaar niet heeft voldaan aan de kennisgevingsverplichting aan zijn schuldeisers en aandeelhouders. Deze (vreemd) vermogensverschaffers moeten op een juiste wijze in kennis worden gesteld van een op handen zijnde akkoord, de stemming omtrent het akkoord (artikel 381 lid 1 Fw) en de zitting bij de rechter (artikel 383 lid 3 Fw). Een uitzondering op deze afwijzingsgrond bestaat wanneer de vermogensverschaffers die niet juist in kennis zijn gesteld, verklaren het akkoord te aanvaarden.

Onjuiste inhoud van het akkoord (sub c)

Wanneer het akkoord en de bijbehorende documenten niet de informatie bevat die volgens de wet ­– zoals bepaald in artikel 375 Fw – nodig is om tot een geïnformeerd oordeel over het akkoord te kunnen komen, kan dit eveneens reden zijn om homologatie te weigeren. Ook wanneer is voorzien in een onjuiste klassenindeling [link blog klassenindeling] of wanneer naar oordeel van de rechtbank geen sprake is van een deugdelijk stemproces, vormt dit een weigeringsgrond. Indien sprake is van een gebrek ­– in de informatievoorziening, klassenindeling of stemproces ­– dat redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden, hoeft het homologatieverzoek niet te worden afgewezen.

Onjuiste stemrechtverdeling (sub d)

Als vierde afwijzingsgrond noemt de wet de situatie waarin een vermogensverschaffer voor een onjuist bedrag tot stemming is toegelaten. Ook hier geldt de uitzondering uit het vorige lid: wanneer een schuldeiser of aandeelhouder voor een onjuist bedrag tot stemming is toegelaten, maar dit redelijkerwijs niet tot een andere stemuitkomst had kunnen leiden, vormt dit gebrek geen beletsel voor homologatie.

Geen 'deal certainty' (sub e)

De rechtbank kan homologatie verder weigeren in geval nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, dat wil zeggen wanneer onvoldoende duidelijk is dat de schuldenaar het akkoord daadwerkelijk kan nakomen (het principe van ‘deal certainty’). De rechtbank moet nagaan of de schuldenaar zijn betalingsbelofte kan voldoen, maar voldoening hoeft niet zeker te zijn.

Schadelijke nieuwe financiering of bedrog (sub f en g)

Het kan voorkomen dat een schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord nieuwe financiering aan wil gaan. Als daardoor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk worden geschaad, biedt de wet de rechtbank de mogelijkheid homologatie te weigeren (sub f). Ook wanneer het akkoord door gebruik van oneerlijke middelen, zoals bedrog of begunstiging, tot stand is gekomen, weigert de rechtbank homologatie (sub g). Het loon en voorschotten ten behoeve van de door de Rechtbank aangestelde herstructureringsdeskundige, deskundige of observator moet zijn gewaarborgd. Indien dit niet het geval is, is ook sprake van een afwijzingsgrond.

Vangnetbepaling (sub h)

De laatste algemene afwijzingsgrond beslaat alle "andere redenen die zich tegen homologatie verzetten". Dit is een open norm, waarbij de rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om – voorheen niet voorziene afwijzingsgronden – in zijn beoordeling mee te nemen.

Aanvullende afwijzingsgronden

Wanneer aan (ten minste) één van bovengenoemde algemene afwijzingsgronden is voldaan, wijst de rechtbank het verzoek af. Hij zal dan de inhoud van het akkoord niet beoordelen. Wanneer een beroep wordt gedaan op een aanvullende afwijzingsgrond uit de leden 3 en 4, zal hij wel de inhoud van het akkoord moeten beoordelen. Hij beoordeelt dan, kortgezegd, of het akkoord redelijk is.

Best interest test (lid 3)

Wanneer summierlijk blijkt dat schuldeisers of aandeelhouders, die tegen het akkoord hebben gestemd of ten onrechte niet tot stemming zijn toegelaten, op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement, kan de rechtbank op hun verzoek homologatie weigeren. Dit wordt ook wel de 'best interest test' genoemd: schuldeisers en aandeelhouders mogen bij een dwangakkoord niet slechter af zijn dan in geval van faillissement, tenzij zij daar zelf mee instemmen. Of sprake is van een dergelijke situatie moet eenvoudig (summierlijk) kunnen worden vastgesteld door de rechter.

MKB minimum, absolute priority rule, ontbreken cash exit, liquidatiewaarde separatist (lid 4)

Artikel 384 lid 4 Fw bevat een aantal aanvullende afwijzingsgronden. Op de valreep is het recht op een minimumuitkering van 20% op de vordering van elke mkb-schuldeiser opgenomen (lid 4, sub a). Een norm die vooral praktisch een hoge drempel kan creëren. Immers, wie van de schuldeisers kwalificeren als mkb'er en hoe vorm je het 20% deel?  Daarnaast bevat lid 4 de Nederlandse variant van de absolute priority rule; een lager gerangschikte schuldeisers kan niet méér ontvangen dan een schuldeiser met een een hogere rang (tenzij een rechtvaardiging bestaat). De derde afwijzingsgrond vindt toepassing wanneer voor schuldeisers geen mogelijkheid bestaat voor een uitkering in geld (cash exit). Tot slot wordt homologatie ook afgewezen indien de separatist (slechts) aandelen of certificaten wordt aangeboden en geen andere vorm van uitkering kan kiezen. Ook deze laatste afwijzingsgrond vindt zijn oorsprong in een te elfder ure ingediend en aangenomen amendement. Het amendement ontnam de separatist de mogelijkheid (ook) voor een uitkering in geld te kiezen. Nu kan worden volstaan met alles behalve aandelen of certificaten.

Conclusie – betrokkenheid bij het proces en op tijd aan de bel trekken

Het uitgangspunt voor een rechter die wordt verzocht een dwangakkoord te homologeren is dat hij dit toewijst. Echter, de WHOA biedt mogelijkheden om homologatie te weigeren. De rechter onderzoekt zelf of op verzoek van partijen de algemene afwijzingsgronden en beoordeelt op verzoek van partijen of is voldaan de aanvullende afwijzingsgronden. Cruciaal is dat belanghebbende schuldeisers tijdig protesteren tegen het onderdeel van het akkoord dat hun belangen schaadt, omdat het risico bestaat dat een verzoek tot afwijzing van homologatie niet voor de betrokken schuldeiser openstaat. Alleen dan is ook die partij verzekerd van een beroep op (onder andere) het mkb-minimum, de best-interest test en de cash exit.