Wanneer kan een observator worden benoemd?

Eén van de uitgangspunten in de WHOA is dat de schuldenaar tijdens de voorbereiding van een akkoord zelf bevoegd blijft zijn vermogen te beheren en daarover te beschikken: het debtor in possession-principe. De schuldenaar houdt dus de controle over zijn onderneming en kan deze voortzetten terwijl hij een schuldeisersakkoord voorbereid. Desondanks kan aanleiding bestaan om onafhankelijk toezicht op deze voorbereiding te houden. In de WHOA is deze rol toebedeeld aan een nieuwe actor: de observator. De observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord, waarbij hij oog dient te hebben voor de belangen van de schuldeisers (aldus artikel 380 lid 1 Fw) In dit blog wordt besproken wat het beoogde profiel is van de observator, wanneer hij kan worden aangesteld en welke taken en bevoegdheden deze observator heeft.

De persoon van de observator – het profiel

De observator wordt aangesteld door de rechtbank. De wetgever heeft zich niet uitgelaten over de vraag welke personen als observator kunnen worden benoemd. De rechtbanken hebben daarom een behoorlijke mate van vrijheid. De rol doet veel denken aan de ‘stille bewindvoerder’, die als ‘fly on the wall’ de voorbereiding van een doorstart in faillissement observeert. Daarom worden de klassieke curator en bewindvoerder vaak genoemd als mogelijke observatoren. Net als de herstructureringsdeskundige dient de observator te beschikken over de nodige financiële kennis alsmede kennis op het terrein van het insolventierecht. Ook moet hij beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden (bij ondernemingen). Insolventieadvocaten zullen veelal geschikt zijn, maar ook andere personen die over de vereiste kennis en ervaring beschikken kunnen worden aangesteld als observator.

Volgens de wetgever geldt als uitgangspunt dat een herstructureringsdeskundige en een observator niet beiden tegelijk in functie kunnen zijn. Wanneer een herstructureringsdeskundige is aangewezen is de aanstelling van een observator niet nodig, omdat dan al een onafhankelijk deskundige optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers. Hieruit volgt dat de aanstelling van een observator alleen openstaat voor de gevallen waarin de schuldenaar zelfstandig een akkoord tot stand probeert te brengen. Wanneer een herstructureringsdeskundige is aangesteld, is het namelijk aan deze deskundige om een akkoord voor te bereiden en aan te bieden.

Wanneer wordt de observator benoemd

De observator kan op verzoek van de schuldenaar, bij wijze van voorziening ex artikel 379 Fw, worden benoemd. In bepaalde situaties is de rechtbank ambtshalve gehouden een observator te benoemen of, op zijn minst, benoeming in overweging nemen. Zo is ten eerste een rol voor de observator weggelegd wanneer de vrees voor vermogensverduistering of -misbruik door de schuldenaar bestaat. Ten tweede stelt de Memorie van Toelichting dat bij een algemene afkoelingsperiode de rechtbank de aanstelling van een observator in het bijzonder dient te overwegen, omdat hij dan de belangen van de schuldeisers juist in die periode kan bewaken. Een derde situatie doet zich voor wanneer een akkoord waarmee niet alle schuldeisersklassen hebben ingestemd ter homologatie wordt voorgelegd aan de rechtbank (een zogeheten ‘cross class cram down’). Wanneer in een dergelijk geval (nog) geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject betrokken is, moet de rechtbank alsnog een observator benoemen.

De rol van de observator

Het uitgangspunt van de WHOA is dat de schuldenaar zelf een akkoord voor zijn schuldeisers voorbereidt. Indien aangesteld, speelt de observator in dit voorbereidingstraject een belangrijke rol. Hij dient, als onafhankelijke derde in dit traject, oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Door die bril zal de observator het akkoord dat voorligt monitoren, beoordelen en de rechtbank daarover informeren, aldus de wetgever. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers bestaan onder andere uit het voorkomen van een faillissement, waarin zij met een lagere opbrengst genoegen moeten nemen. Tevens moet de verduistering of misbruik worden voorkomen door toezicht van de observator.

Daarbij is het aan de observator om de rechtbank te informeren wanneer duidelijk wordt dat de schuldenaar niet zal slagen in zijn poging een akkoord tot stand te brengen, of wanneer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad. Het is dan aan de rechtbank om de vervolgstappen te bepalen. Als de kansen op totstandkoming van een akkoord nog niet zijn verkeken, kan de rechtbank beslissen een herstructureringsdeskundige aan te stellen die de voorbereiding van een akkoord van de schuldenaar overneemt. Als de kansen op een akkoord wél zijn verkeken, eindigt het WHOA-traject.

Om zijn taak goed te kunnen uitvoeren, zal de observator medewerking en inlichtingen moeten krijgen van de schuldenaar, vergelijkbaar met diens verplichtingen in relatie tot de herstructureringsdeskundige. Aan de deskundige moet toegang tot de volledige bedrijfsadministratie en andere bedrijfsinformatie worden verleend en moet gevraagd en ongevraagd inlichtingen worden verschaft. Alle medewerkers, bestuurders, commissarissen en aandeelhouders zijn ook hun medewerking verschuldigd. Hoewel de wetgever daar geen duidelijkheid over geeft, mag worden aangenomen dat deze verplichtingen in relatie tot de observator iets minder vergaand zijn. Dit komt doordat de taak van de observator meer toezichthoudend van aard is. Hij zal in ieder geval toegang moeten krijgen tot de informatie die nodig is om een oordeel te kunnen vellen over het zicht op een akkoord.

De wet schrijft voor dat een benoemd observator moet worden gehoord voordat de rechtbank bepaalde beslissingen in het WHOA-traject neemt. Zo zal voordat zij een beslissing neemt over de benoeming van een herstructureringsdeskundige, de verlenging van een afkoelingsperiode of de toewijzing van een homologatieverzoek, de benoemd observator worden gevraagd zijn licht daarover te laten schijnen. In het eerste geval heeft de rechtbank de bevoegdheid de observator als herstructureringsdeskundige te benoemen. Deze deskundige is, anders dan de observator, wél bevoegd een akkoord aan te bieden. Ook in andere gevallen moet de rechtbank de observator om zijn mening vragen, bijvoorbeeld voordat een bepaalde machtiging wordt verleend of voordat wordt beslist op een verzoek aan de rechter om uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn voor het tot stand brengen van een akkoord.

Conclusie

Wanneer aanleiding bestaat om toezicht te houden op de schuldenaar die een akkoord voorbereidt, kan een observator door de rechtbank worden aangesteld. Wie als observator kan worden aangesteld is niet in beton gegoten. In ieder geval moet deze de nodige financiële kennis hebben en ervaren en kundig zijn op het gebied van herstructureringen bij ondernemingen. De rol van de observator zal zijn het monitoren en beoordelen van het akkoord in voorbereiding en het informeren van de rechtbank daarover. Voorop staan daarbij telkens de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.