Verrekening: een middel om optimaal te benutten

De wet biedt een schuldeiser meerdere mogelijkheden om te zorgen dat zijn vordering betaald wordt. Dat kan bijvoorbeeld door het vestigen van een pand- of hypotheekrecht. Zo’n recht kan een schuldeiser uitoefenen als de schuldenaar nalaat om zijn schuld tijdig terug te betalen. Voor het vestigen van zo’n pand- of hypotheekrecht is dan wel de medewerking van de schuldenaar nodig. Ook het bedingen van een garantie of borgtocht van een derde is iets dat in de praktijk geregeld voorkomt om meer zekerheid voor terugbetaling te krijgen.

De wet biedt ook mogelijkheden die de schuldeiser kan benutten om zijn verhaalspositie te versterken zonder dat medewerking van de schuldenaar nodig is. Eén van die mogelijkheden is het recht van verrekening. Het wettelijke recht van verrekening is opgenomen in art. 6:127 Burgerlijk Wetboek. Lid 1 van dat artikel bepaalt: “Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.” Kortgezegd komt dit erop neer dat als de schuldeiser een vordering op X heeft en daarnaast een schuld aan X, betaling van die schuld bewerkstelligd kan worden door een beroep op verrekening. Het gevolg van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring is dat beide vorderingen tenietgaan (met terugwerkende kracht tot het moment van het doen van een beroep op de verrekening).

Zo’n beroep op verrekening is bovendien vrij eenvoudig. Op grond van art. 3:37 lid 1 BW is het uitbrengen van een verrekeningsverklaring vormvrij. Die kan dus ook mondeling worden uitgebracht. Om bewijstechnische redenen is het vaak wel beter zijn om dit schriftelijk te doen. Op grond van art. 3:37 BW geldt een verrekeningsverklaring pas zodra deze de wederpartij heeft bereikt. Door de verklaring schriftelijk af te leggen kan achteraf niet alleen vastgesteld worden dát verrekend is, maar ook op welk moment die verrekening heeft plaatsgevonden. Dat laatste kan bijvoorbeeld relevant zijn voor de vragen (i) wat op dat moment de hoogte van de in de verrekening betrokken vordering en schuld waren, (ii) tot welk moment daarover rente is aangegroeid en (iii) of op dat moment de in de verrekening betrokken vordering al dan niet opeisbaar was. Door de verrekening schriftelijk in te roepen voorkomt de schuldeiser discussie achteraf hierover.

Houd er rekening mee dat een beroep op het in art. 6:127 BW vastgelegde wettelijke verrekeningsrecht alleen succesvol zal zijn als aan een aantal (cumulatieve) wettelijke vereisten is voldaan. De belangrijkste daarvan zijn de volgende.

1. Gelijksoortigheid

Op grond van art. 6:127 BW moet sprake zijn van ‘gelijksoortigheid’ van de te verrekenen vordering en schuld. Dit wil zeggen dat de prestatie die de schuldeiser te vorderen heeft moet beantwoorden aan zijn schuld. Als men beiden van elkaar een geldbedrag in euro’s te vorderen heeft, zal aan dit vereiste in principe zijn voldaan. Maar is de in de verrekening begrepen schuld in een andere valuta aangeduid dan de vordering, dan is niet aan het vereiste van gelijksoortigheid voldaan. En dit geldt bijvoorbeeld ook als A van X een geldbedrag te vorderen heeft en X van A een schilderij dat geld waard is. 

2. Wederkerigheid

Ten tweede moet sprake zijn van wederkerigheid. Op grond van art. 6:127 lid 2 BW moeten de partijen die bij de verrekening betrokken zijn elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Anders gezegd: een schuldeiser kan zijn vordering op X alleen verrekenen met een schuld aan diezelfde partij X.

Art. 6:127 lid 3 BW bepaalt daarnaast dat de bevoegdheid tot verrekening niet bestaat als de vordering en de schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Dit betekent bijvoorbeeld dat een schuldenaar die bevoegd is een vordering op zijn schuldeiser te incasseren namens een derde (bijvoorbeeld op basis van een pandrecht of lastgeving) niet bevoegd is deze vordering te verrekenen met zijn eigen schuld. De vordering die hij kan incasseren valt dan in het vermogen van de derde (pandgever c.q. lastgever), terwijl de schuld van X is. Ook als de vordering van schuldeiser A in een gemeenschap valt waarvan A deelgenoot is, zal A alleen met succes een beroep op verrekening kunnen doen als de schuld waarmee hij verrekent ook in dezelfde gemeenschap valt, dus waarvan dezelfde (rechts)personen deelgenoot zijn. 

3. Bevoegdheid tot betaling van schuld

Ten derde moet de partij die zich op verrekening beroept op grond van art. 6:127 lid 2 BW bevoegd zijn tot betaling van zijn schuld. Aan dit vereiste is voldaan als de schuld opeisbaar is. Maar ook als dat niet zo is, maar sprake is van een situatie waarin de schuldeiser niet kan weigeren om de betaling in ontvangst te nemen zonder in schuldeisersverzuim te komen, is aan dit wettelijke vereiste voldaan. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de situatie dat de schuldeiser A een natuurlijke verbintenis heeft op schuldenaar X tot betaling van een bedrag in euro’s en X zich beroept op verrekening met zijn schuld in euro’s aan A.

Is overigens sprake van een faillissement van één van de bij de verrekening betrokken partijen, dan geldt het vereiste van opeisbaarheid van de vordering niet. Dan geldt namelijk art. 53 Faillissementswet. Op basis van dat artikel is voor verrekening in geval van faillissement voldoende dat de vordering en de schuld waarmee verrekend wordt allebei ontstaan zijn voor faillissementsdatum of voortvloeien uit een voor faillissement ontstane rechtsverhouding.

4. Bevoegdheid tot afdwingen van betaling van vordering

Ten vierde moet de partij die zich op verrekening beroept op grond van art. 6:127 lid 2 BW bevoegd zijn tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Daarvoor moet de vordering van de partij die de verrekening inroept opeisbaar zijn. Daarvan is in principe geen sprake als de vordering pas onder tijdsvoorwaarde (op een tijdstip in de toekomst) opeisbaar wordt. Ook als een vordering die de schuldeiser heeft, is beslagen omdat de schuldeiser een schuld aan de beslaglegger heeft, kan niet gezegd worden dat hij bevoegd is om betaling van de vordering af te dwingen. Dat verhindert een beroep op verrekening.

Er kunnen andere afspraken worden gemaakt:

Hiervoor is een aantal voorwaarden genoemd dat geldt als men zich op het wettelijk verrekeningsrecht van art. 6:127 BW wil beroepen. Houd er echter rekening mee dat het wettelijk verrekeningsrecht contractueel uitgebreid of beperkt kan worden. Enkele voorbeelden:

• Het uitsluiten van verrekening: partijen kunnen afspreken dat verrekening niet mogelijk is. Is dat het geval, dan kunnen partijen zich overigens (behoudens andersluidende afspraak) wel nog steeds op opschorting beroepen en wachten met het zelf betalen totdat de wederpartij gepresteerd heeft, om vervolgens alsnog de eigen prestatie jegens de wederpartij te verrichten.
• Het afwijken van het gelijksoortigheidsvereisten: partijen kunnen overeenkomen dat een schuld in een bepaalde valuta ook verrekend kan worden met een vordering in een andere valuta.
• Het afwijken van het wederkerigheidsvereiste: partijen kunnen met elkaar afspreken dat een vordering van A op X ook kan worden verrekend met een schuld van Y. We zien dit soort afspraken over de uitbreiding van de wederkerigheid vaak terug binnen een concern. Het op tijd vastleggen van zo’n afspraak is belangrijk om binnen een concern vorderingen en schulden van verschillende groepsvennootschappen met elkaar te kunnen verrekenen. Zeker voor het geval een groepsvennootschap achteraf failleert die nog gelden van groepsvennootschap X te vorderen heeft, maar een schuld heeft aan groepsvennootschap Y, is zo’n schriftelijke afspraak waarbij tussen meerdere partijen verrekend kan worden essentieel.
• Het contractueel uitbreiden van de verrekeningsbevoegdheid: partijen kunnen met elkaar afspreken dat ook niet opeisbare vorderingen verrekend kunnen worden met een uitstaande schuld.

Dit zijn enkele voorbeelden van verruiming of beperking van de verrekeningsbevoegdheid die partijen met elkaar kunnen afspreken en die ook blijven gelden als één van de partijen achteraf failleert. Dat laatste geldt trouwens niet voor alle afwijkende afspraken. Zo kan bijvoorbeeld niet worden afgeweken van het vereiste van art. 53 Faillissementswet, dat zowel de in de verrekening betrokken vordering als de schuld voor faillissementsdatum moet zijn ontstaan of moeten voortvloeien uit een rechtsverhouding van voor faillissementsdatum.

Maak op tijd afspraken

Al met al kan het zeker lonen om de afspraken over verrekening eens goed te bekijken en te bezien of het in bepaalde situaties verstandig is de verrekeningsmogelijkheid uit te breiden of juist in te perken. Waar een onderneming algemene voorwaarden hanteert kan het raadzaam zijn om daarin een goede verrekeningsbepaling op te nemen. Het is daarbij zaak om waar u verruiming van de verrekeningsbevoegdheid wenst, dit vooraf overeen te komen. Maar let op: niet alle afwijkende afspraken zijn faillissementsproof! Het is van belang dat die afspraken vroegtijdig worden gemaakt. Het risico bestaat namelijk dat verrekeningsafspraken benadelend kunnen uitpakken voor een individuele schuldeiser of gezamenlijke schuldeisers in geval van een faillissement. Een schuldeiser of een curator kan dit soort verrekeningsafspraken dan vernietigen op grond van de actio pauliana of in strijd met art. 54 Faillissementswet en daarmee ontoelaatbaar achten. Ook als een contractuele verrekeningsbepaling pas gemaakt wordt nadat de in de verrekening betrokken vordering beslagen is, heeft deze vaak geen effect. Al met al kan het dus verstandig zijn hier aandacht aan te besteden en de algemene voorwaarden hier eens goed op na te lopen en waar nodig aan te scherpen. Wij denken hierin graag met u mee.