Vergaderen tijdens Corona

Inleiding

In deze snel veranderende tijden wordt flexibiliteit van bestuur en toezichthouder gevergd en verwacht. Drukke of urgente werkzaamheden worden blijkens de rechtspraak niet gezien als excuus om de corporate governance verplichtingen niet of in mindere mate na te leven. Sterker nog, van bestuur en commissaris/toezichthouder wordt verwacht dat zij zich proactief opstelt. Het is daarom van belang dat er bijvoorbeeld onderzoek wordt gedaan naar de gevolgen van COVID-19 voor de organisatorische en financiële positie van de onderneming. Het is ook van belang dat zij de nodige maatregelen treffen om de ontstane risico’s en de nadelige gevolgen zo veel mogelijk te beperken, met de continuïteit in het vizier.

Snel schakelen betekent ook snelle besluitvorming. Op bestuurs-, commissaris/toezichthouder- en aandeelhoudersniveau. Juist dit wordt bemoeilijkt door het coronavirus. Alle (vergunningsplichtige) evenementen zijn tot 1 juni verboden. Alle andere samenkomsten met meer dan drie personen zijn tot en met 28 april 2020 verboden. Een vergadering van de aandeelhouders, het bestuur of de raad van commissarissen/toezichthouders, is dan wel geen vergunningsplichtig evenement, het is niet onwaarschijnlijk dat samenkomsten ook na 28 april 2020 voor enige tijd zullen worden verboden.

Er wordt daarbij overigens uitzondering gemaakt voor wettelijke verplichte bijeenkomsten zoals aandeelshoudersvergaderingen van beursgenoteerde ondernemingen (mits minder dan 100 mensen). Ook is er een spoedwet in de maak om elektronisch vergaderen voor deze rechtspersonen mogelijk te maken. Voor de overige ondernemingen blijft het soms de vraag wat mag en moet. Daarbij is het op dit moment nog steeds onverstandig, zo niet onverantwoord om een samenkomst van enige omvang te organiseren.

Moet de vergadering nog wel doorgaan? En zo ja, in welke vorm? Deze blog gaat in op de mogelijkheden.

Bestuur en commissarissen/
toezichthouders

Aan bestuursvergaderingen en vergaderingen van de raad van commissarissen/toezichthouders van in Nederland gevestigde ondernemingen, zijn in het algemeen weinig formaliteiten verbonden. Mogelijk bieden statuten, overeenkomsten of reglementen bijzondere mogelijkheden, voorwaarden of beperkingen, dus sla hier altijd een blik op.

Schriftelijk: Besluiten kunnen schriftelijk worden genomen zolang het voor iedereen duidelijk is om welke besluiten het gaat en er geen bezwaren zijn (en worden geuit) tegen deze vorm van besluitvorming. In een onderneming waar harmonie en goede onderlinge communicatie heerst, is dit een snelle en veilige vorm van besluitvorming.

Volmacht: Als er een fysieke vergadering wordt gehouden, kunnen leden van de raad van bestuur of commissarissen/toezichthouders zich uiteraard ook door een ander lid - of bij een geschil bijvoorbeeld een notaris - laten vertegenwoordigen door een volmacht. Zo kan de vergadering met een minimale fysieke aanwezigheid worden gehouden. Ook dan moet de besluitvorming natuurlijk helder en geen discussiepunt meer zijn, anders zal de bereidheid om een volmacht te verstrekken beperkt zijn.

Bellen, video en portalen: Als het wel van belang is dat de bestuursleden of de leden van de raad van commissarissen/toezicht onderling met elkaar het gesprek kunnen aangaan, of als het belangrijk is dat bepaalde personen kunnen worden gehoord (bijvoorbeeld bij ontslag van een commissaris, toezichthouder of bestuurder), kan er gekozen worden voor elektronische communicatiemiddelen: bijvoorbeeld telefoon, videobellen of vergaderen via online portalen. Belangrijk is wel dat iedereen in staat wordt gesteld om daadwerkelijk deel te nemen en om direct met elkaar via livestream te communiceren. Kies bij voorkeur ook een medium waarbij eenvoudig kan worden vastgesteld wie er deelnemen aan het gesprek, om ongenode gasten te voorkomen. Het is raadzaam om te kiezen voor een veilig medium, zeker als het om vertrouwelijke informatie gaat. In het nieuws is inmiddels al herhaaldelijk aan het licht gebracht dat elektronische vergaderingen kunnen worden gehackt.

Aandeelhouders

Aandeelhouders hebben de verplichting ten minste een keer per jaar bij een te komen. Beursondernemingen moeten dat dit bij wet in de eerste zes maanden van het boekjaar (meestal vóór 1 juli) doen. Dit levert nu de meeste problemen op. Overige ondernemingen moeten dit slechts een keer voor het einde van het boekjaar doen (meestal vóór 1 januari), waardoor deze vergaderingen mogelijk uitgesteld kunnen worden. Uit de statuten of aandeelhoudersovereenkomst kan echter volgen dat bepaalde in verband met COVID-19 noodzakelijke maatregelen voor de onderneming de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders nodig heeft. Dat zal in de regelmaat eerder het geval zijn als het gaat om ingrijpende maatregelen, bijvoorbeeld bij het afstoten van belangrijke bedrijfsonderdelen of belangrijke activa of het aantrekken van (nood)financiering.

Schriftelijk: Statuten laten veelal toe (maar niet altijd) dat besluiten ook schriftelijk kunnen worden genomen of dat een stemming schriftelijk kan plaatsvinden. De besluiten zullen meestal dan wel unaniem moeten worden goedgekeurd, waardoor deze wijze van besluitvorming vooral voor de ondernemingen met een wat kleinere aandeelhoudersgroep (waar geen aandeelhoudersconflict bestaat) werkbaar is. Bij de naamloze vennootschap moet het besluit unaniem worden genomen. Bij de besloten vennootschap moet men wel unaniem instemmen met de schriftelijke wijze van stemming, maar kan het besluit alsnog met volstrekte meerderheid (50% plus een) worden genomen, tenzij de statuten een grotere meerderheid eisen. We zien dat hier toch vaak dat toch unanimiteit wordt geëist.

Volmacht: Ook hier geldt dat bij een fysieke vergadering, aandeelhouders een volmacht kunnen verstrekken aan een vertegenwoordiger of een gevolmachtigde. Er zou één persoon in het bijzonder kunnen worden aangewezen, zodat er zo min mogelijk mensen fysiek naar de vergadering hoeven te komen. Bij een wat grotere onderneming of aandeelhoudersgroep (of bij een aandeelhoudersgeschil) wordt hiervoor vaker een notaris aangewezen.

Bellen, video en portalen: elektronische communicatiemiddelen kunnen vooralsnog alleen worden ingezet als dit mag volgens de statuten. De laatste jaren wordt dit meestal standaard opgenomen of is er in ieder geval een bewust besluit over genomen, maar in oudere statuten van B.V.’s van voor 2007 zal het nog niet staan. Het coronavirus zal ongetwijfeld voor veel ondernemingen tot een technologische sprong vooruit leiden.

Elektronisch vergaderen indien wel statutair voorzien

Bij zowel de B.V. als de N.V. staat de mogelijkheid om digitaal deel te nemen, het woord te voeren en digitaal een stem of volmacht uit te brengen. Dit moet dan wel in de statuten staan. Als elektronisch vergaderen statutaire is toegestaan, moet er gekozen worden voor een manier waardoor de aandeelhouders daadwerkelijk kunnen worden geïdentificeerd. Denk bijvoorbeeld aan een geïndividualiseerde toegangscode. Ook hier geldt dat de vergadering moet kunnen worden gevolgd terwijl deze plaatsvindt (dus realtime via livestream). Bij voorkeur kunnen er tijdens de vergadering vragen worden gesteld, maar dit is – mede uit praktische overwegingen – niet vereist. Natuurlijk moet er ook een manier zijn waarop aandeelhouders veilig een stem kunnen uitbrengen.

Juist als de overheid de bijeenkomst fysiek niet toelaat en een aandeelhoudersvergadering wel vereist is voor noodzakelijke besluitvorming, dan geldt des te meer dat volwaardige deelname op afstand (realtime deelname, stemmen en – bij voorkeur – vragen stellen) mogelijk moet worden gemaakt.

Een volledig virtuele vergadering is echter (nog) niet mogelijk. De vergadering moet volgens de wet ook fysiek plaatsvinden. Dit is de reden dat men dit type vergadering vaak een hybride vergadering noemt: deels fysiek en deels elektronisch. De voorzitter van de vergadering zal daarom wel op de statutaire toegestane vergaderlocatie aanwezig moeten zijn. Samen met de secretaris/notulist en eventueel een notaris die de stemvolmachten in ontvangst neemt. Bestuurders en commissarissen moeten in beginsel ook aanwezig zijn, maar in de huidige omstandigheden kan wellicht worden volstaan met hun virtuele aanwezigheid, mits zij ook volwaardig kunnen deelnemen aan de vergadering. Het quorum hoeft dus niet fysiek aanwezig te zijn.

Een virtueel portaal of webvergadering lijkt (met inachtneming van de verpichting de vergadering ook fysiek te houden) daarbij de aangewezen weg. Er zijn diverse (en steeds meer) aanbieders die dit mogelijk maken. Het vergt wel een investering van de onderneming, terwijl dat misschien - juist in deze tijd - niet gewenst of op zijn plaats is. Soms kan ook de mogelijkheid worden geboden om alleen van te voren elektronisch of schriftelijk een stem uit te brengen.

Bij gebruik van elektronische middelen, moet er worden gekozen voor een veilig medium. De vennootschap moet gebruik maken van een professionele partij, die elektronische stem- en vergaderfaciliteiten aanbiedt die geschikt zijn voor het langs elektronische weg deelnemen aan de algemene vergadering. Er rust hier een inspanningsverplichting op de vennootschap.

Elektronisch vergaderen niet statutair voorzien

Als elektronisch vergaderen statutaire niet is toegestaan, dan kleeft er een groot risico aan toch elektronisch vergaderen (ook in de hybride vorm). Zelfs in tijden van corona. De besluiten die tijdens die vergadering zijn genomen zijn namelijk vernietigbaar. De statutaire grondslag voor de besluitvorming ontbreekt dan. De enige mogelijkheid is dan toch te werken met bijvoorbeeld volmachten. De bereidheid om per volmacht te stemmen kan in de hand worden gewerkt door van te voren uitgebreid de gelegenheid te bieden om vragen vooraf (en tijdens) de vergadering te stellen. Als alle stemvolmachten binnen zijn, kan de vergadering alsnog elektronisch worden uitgezonden.

Noodwet elektronisch vergaderen

Er is op dit moment een spoedwet in de maak om elektronisch vergaderen mogelijk te maken. De gedachte is dat fysiek bijeenkomen onwenselijk is door het coronavirus. Dit is op 3 april 2020 aangekondigd door het ministerie van Justitie en Veiligheid.

Deze spoedwet geldt echter vooralsnog alleen voor beursgenoteerde ondernemingen en verenigingen die jaarlijks een algemene vergadering moeten houden volgens de wet. Het bestuur van rechtspersonen kan straks bepalen om een algemene vergadering te houden die volledig virtueel via livestream (audio of video) te volgen is. Ook hier zal de voorwaarde gelden dat leden en aandeelhouders tijdens of voorafgaand aan die vergadering vragen mogen indienen die uiterlijk tijdens de vergadering worden beantwoord. Zelfs als een lid of aandeelhouder niet optimaal heeft kunnen deelnemen aan de vergadering, dan nog zijn de genomen besluiten rechtsgeldig. Ook kan het bestuur de termijn voor het houden van een algemene vergadering en de termijn voor het opmaken van de jaarrekening uitstellen.

Communicatie

In de oproep voor de vergadering dient duidelijk te worden gecommuniceerd op welke wijze er zal worden vergaderd. Van belang is ook dat er een eenvoudige instructie is toegevoegd waarin in heldere bewoordingen staat hoe de deelnemers hieraan kunnen deelnemen. Hierover kan en mag geen verwarring ontstaan. De genodigden dienen bij voorkeur ook geïnformeerd te worden over de redenen waarom de betreffende vergadering niet kan worden uitgesteld tot na het coronavirus. Het belang van de onderneming kan daarbij worden vooropgesteld.

Als er niet de wens of mogelijkheid bestaat om via volmacht, schriftelijk of elektronisch de vergadering te houden, dan is het raadzaam de nodige maatregelen te nemen om de veiligheid te waarborgen, in lijn met de vereisen gesteld door de overheid. Mensen die symptomen tonen kunnen in redelijkheid geweigerd worden. Aanwezigen moeten uiteraard 1,5 meter afstand van elkaar bewaren. De gelegenheid om handen te wassen moet worden geboden enzovoort. Genodigden dienen bovendien van te voren wel op die maatregelen te worden gewezen, waarbij dient te worden gewezen op eventuele (voor zover bestaand) alternatieve wijzen van (al dan niet digitale) deelneming/stemming. Vraag deelnemers ook of zij hun vragen van te voren zo veel mogelijk kunnen indienen zodat deze tijdens de vergadering kunnen worden beantwoord.

Kort gezegd: er is geen reden om besluitvorming binnen de onderneming stil te leggen. Er moet wel nagedacht worden over de beste wijze waarop tot die besluitvorming kan worden gekomen. Check de statuten voor de mogelijkheden, beperkingen en eventuele voorwaarden.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met

Marjon Lok: lok@dvdw.nl of 06-21842612

Theo Hanssen: hanssen@dvdw.nl of 06-21200558