Vergaderen in de anderhalvemetersamenleving: dreaming of streaming

Vergaderen tijdens corona & de Spoedwet

In deze snel veranderende tijden wordt flexibiliteit van bestuur en toezichthouder gevergd en verwacht. Drukke of urgente werkzaamheden worden blijkens de rechtspraak niet gezien als excuus om de corporate governance verplichtingen niet of in mindere mate na te leven. Sterker nog, van bestuur en commissaris/toezichthouder wordt verwacht dat zij zich proactief opstelt. Het is daarom van belang dat er bijvoorbeeld onderzoek wordt gedaan naar de gevolgen van COVID-19 voor de organisatorische en financiële positie van de onderneming. Het is ook van belang dat zij de nodige maatregelen treffen om de ontstane risico’s en de nadelige gevolgen zo veel mogelijk te beperken, met de continuïteit in het vizier.

Snel schakelen betekent ook snelle besluitvorming. Op bestuurs-, commissaris/toezichthouder- én aandeelhoudersniveau. Juist dit wordt bemoeilijkt door het coronavirus. Hoewel evenementen en bijeenkomsten vanaf 1 juli binnen en buiten weer zijn toegestaan, gelden hiervoor wel specifieke voorschriften. Op dit moment, tijdens het schrijven van deze blog, geldt bijvoorbeeld standaard de 1,5 meter regel. Daarnaast geldt er - mede afhankelijk van gezondheidschecks en reserveringen – in sommige gevallen een maximum aantal deelnemers en dient er een vaste zitplaats te worden verschaft. Voor buitenevenementen zijn de regels op dit moment meer flexibel, maar ook dan geldt de 1,5 meter verplichting.

Zoals we hebben gezien in Amsterdam en Rotterdam, kunnen decentrale overheidsorganen aanvullende (verzwaarde) maatregelen van toepassing verklaren. Het is daarom bij de planning van vergaderingen steeds van belang om de lokale en nationale verplichtingen in de gaten te houden. Een vergadering van de aandeelhouders, het bestuur of de raad van commissarissen/toezichthouders, is dan wel geen (vergunningsplichtig) evenement, het valt wel onder de bovenstaande regels. Het is ook niet onwaarschijnlijk dat samenkomsten voor enige tijd onder deze gewijzigde omstandigheden en voortdurend veranderende wetgeving dienen plaats te vinden.

Om ondernemingen tegemoet te komen en de besluitvorming doorgang te laten vinden is vanaf 24 april 2020 de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (ook wel “de Spoedwet”) van kracht geworden. De werking van deze wet was oorspronkelijk tot 1 september 2020. Deze is zojuist met een maand verlengd tot 1 oktober 2020. Aannemelijk is dat vóór 1 oktober 2020 opnieuw zal worden besloten tot verlenging. Ook daarna kan de wet steeds met een of twee maanden worden verlengd.

In de Spoedwet is onder andere de mogelijkheid opgenomen om algemene vergaderingen digitaal plaats te laten vinden om zo noodzakelijke besluitvorming doorgang te laten vinden. Ook biedt het een grondslag voor het bestuur om de termijn van verslaglegging met vijf maanden te verlengen. De wet brengt mee dat een verzuim van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening van het meest recente boekjaar niet in aanmerking genomen wordt indien dit te wijten is aan de gevolgen van de corona-uitbraak. De Spoedwet heeft daarbij terugwerkende kracht tot en met 16 maart 2020. Dat betekent dat alle algemene vergaderingen die hebben plaatsgevonden sinds 16 maart 2020 onder de reikwijdte van de Spoedwet vallen. Voor ondernemingen blijft het echter soms nog steeds de vraag wat mag en moet. Daarbij speelt ook de vraag of het op dit moment (weer) onverstandig, zo niet onverantwoord, is om een samenkomst van enige omvang te organiseren.

Moet en mag de vergadering nog wel doorgaan? En zo ja, in welke vorm? Deze blog gaat in op de mogelijkheden.

Bestuur en commissarissen/ toezichthouders

Aan bestuursvergaderingen en vergaderingen van de raad van commissarissen/toezichthouders van in Nederland gevestigde ondernemingen, zijn in het algemeen weinig formaliteiten verbonden. Dergelijke verplichtingen kunnen wel zijn opgenomen in bijvoorbeeld de statuten. De Spoedwet voorziet in de mogelijkheid om af te wijken van bepaalde statutaire bepalingen die zien op vergaderingen en besluitvorming. Zo wordt digitaal vergaderen in bepaalde gevallen mogelijk gemaakt. Statutaire bepalingen over het fysiek bijeenkomen van bestuur en commissarissen zijn namelijk niet van toepassing. Het bestuur mag daarin niet in zijn bevoegdheden worden beperkt of ten aanzien van zijn besluitvorming aan goedkeuringsverplichting worden onderworpen.

Schriftelijk: Besluiten kunnen schriftelijk worden genomen zolang het voor iedereen duidelijk is om welke besluiten het gaat en er geen bezwaren zijn (en worden geuit) tegen deze vorm van besluitvorming. In een onderneming waar harmonie en goede onderlinge communicatie heerst, is dit een snelle en veilige vorm van besluitvorming.

Volmacht: Als er (toch) een fysieke vergadering wordt gehouden, kunnen leden van de raad van bestuur of commissarissen/toezichthouders zich uiteraard ook door een ander lid - of bij een geschil bijvoorbeeld een notaris - laten vertegenwoordigen door een volmacht. Zo kan de vergadering met een minimale fysieke aanwezigheid worden gehouden. Ook dan moet de besluitvorming natuurlijk helder en geen discussiepunt meer zijn, anders zal de bereidheid om een volmacht te verstrekken beperkt zijn.

Bellen, video en portalen: Als het wel van belang is dat de bestuursleden of de leden van de raad van commissarissen/toezicht onderling met elkaar het gesprek kunnen aangaan, of als het belangrijk is dat bepaalde personen kunnen worden gehoord (bijvoorbeeld bij ontslag van een commissaris, toezichthouder of bestuurder), kan er gekozen worden voor elektronische communicatiemiddelen: bijvoorbeeld telefoon, videobellen of vergaderen via online portalen.

Belangrijk is wel dat iedereen in staat wordt gesteld om daadwerkelijk deel te nemen en om direct met elkaar via livestream te communiceren. Kies bij voorkeur ook een medium waarbij eenvoudig kan worden vastgesteld wie er deelnemen aan het gesprek, om ongenode gasten te voorkomen. Het is raadzaam om te kiezen voor een veilig medium, zeker als het om vertrouwelijke informatie gaat. In het nieuws is inmiddels al herhaaldelijk aan het licht gebracht dat elektronische vergaderingen kunnen worden gehackt. Maak duidelijke afspraken over het wel of niet opnemen van de vergadering.

Aandeelhouders

Aandeelhouders hebben de verplichting ten minste een keer per jaar bij een te komen. Beursondernemingen moeten dit bij wet in de eerste zes maanden van het boekjaar (meestal vóór 1 juli) doen. Overige ondernemingen moeten dit slechts een keer voor het einde van het boekjaar doen (meestal vóór 1 januari). De Spoedwet maakt het tijdelijk mogelijk dat het bestuur van een naamloze vennootschappen in afwijking van hetgeen opgenomen in de wet, de termijn van zes maanden kan verlengen met vier maanden. Voor de besloten vennootschap geldt dat de wettelijke termijn van ‘vijf maanden na afloop van het boekjaar’ door het bestuur kan worden verlengd met nogmaals vijf maanden. Statutaire bepalingen die dit soort verlengingen aan de goedkeuring van een ander vennootschapsorgaan, onderwerpen worden door de Spoedwet niet van toepassing verklaard. Indien het bestuur gebruik maakt van de in de Spoedwet opgenomen mogelijkheid, dan heeft de algemene vergadering geen nadere bevoegdheid tot verlenging.

Uit de statuten of aandeelhoudersovereenkomst kan niettemin volgen dat bepaalde – bijvoorbeeld in verband met COVID-19 noodzakelijke - maatregelen voor de onderneming de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders nodig heeft. Dat zal in de regelmaat eerder het geval zijn als het gaat om ingrijpende maatregelen, bijvoorbeeld bij het afstoten van belangrijke bedrijfsonderdelen of belangrijke activa of het aantrekken van (nood)financiering. Er zal dan toch een vergadering noodzakelijk zijn. De Spoedwet brengt mee dat de statutaire bepalingen over het fysiek bijeenkomen van aandeelhouders tijdelijk niet van toepassing zijn.

Schriftelijk: Statuten laten veelal toe (maar lang niet altijd) dat besluiten ook schriftelijk kunnen worden genomen of dat een stemming schriftelijk kan plaatsvinden. De besluiten zullen meestal dan wel unaniem moeten worden goedgekeurd, waardoor deze wijze van besluitvorming vooral voor de ondernemingen met een wat kleinere aandeelhoudersgroep (waar geen aandeelhoudersconflict bestaat) werkbaar is. Bij de naamloze vennootschap moet het besluit unaniem worden genomen. Bij de besloten vennootschap moet men wel unaniem instemmen met de schriftelijke wijze van stemming, maar kan het besluit alsnog met volstrekte meerderheid (50% plus een) worden genomen, tenzij de statuten een grotere meerderheid eisen. We zien dat hier toch vaak unanimiteit wordt geëist. Op grond van de Spoedwet: kan tijdelijk door het bestuur worden bepaald dat stemming via elektronisch communicatiemiddel kan of zelfs moet plaatsvinden. Bij de naamloze vennootschap kan het bestuur voorts bepalen dat (voorafgaande) stemming ook bij brief mogelijk is.  

Volmacht: Ook hier geldt dat bij een fysieke vergadering, aandeelhouders een volmacht kunnen verstrekken aan een vertegenwoordiger of een gevolmachtigde. Er zou één persoon in het bijzonder kunnen worden aangewezen, zodat zo min mogelijk mensen fysiek naar de vergadering hoeven te komen. Bij een wat grotere onderneming of aandeelhoudersgroep (of bij een aandeelhoudersgeschil) wordt hiervoor vaker een notaris aangewezen. Let wel: in statuten is regelmatig opgenomen dat geen volmacht mag worden verstrekt aan een bestuurder. Op grond van de wet kunnen de statuten namelijk de mogelijkheid van de aandeelhouders om zich te doen vertegenwoordigen ingeperkt worden. Op grond van de Spoedwet: kan het bestuur bepalen dat iedere aandeelhouder (zelf of) via gevolmachtigde aan een elektronische vergadering kan deelnemen, daarin het woord kan voeren en het stemrecht kan uitoefenen.  

Bellen, video en portalen: elektronische communicatiemiddelen konden voorheen alleen worden ingezet als dit mocht volgens de statuten. De laatste jaren wordt dit meestal standaard opgenomen of is er in ieder geval een bewust besluit over genomen, maar in oudere statuten van B.V.’s van voor 2007 zal het nog niet staan. Zelfs als de statuten voorzien in elektronisch vergaderen, dan kon dat op basis van de wet niet volledig elektronisch: er moest ook altijd een fysieke vergadering zijn. De Spoedwet maakt het nu ook mogelijk dat ondernemingen de algemene vergadering volledig digitaal kunnen laten plaatsvinden indien de statuten hierin niet voorzien. Het is aan het bestuur om hier een keuze in te maken. Het coronavirus zal ongetwijfeld sowieso voor veel ondernemingen tot een technologische sprong vooruit leiden.

Elektronische vergadering aandeelhouders volgens de statuten

Bij zowel de B.V. als de N.V. bestaat de mogelijkheid om digitaal deel te nemen, het woord te voeren en digitaal een stem of volmacht uit te brengen. Indien deze mogelijkheid in de statuten is opgenomen hoeft het bestuur geen acht te slaan op hetgeen opgenomen in de Spoedwet, zij mag (enkel) de verplichtingen zoals voorgeschreven in de statuten naleven. De vergadering mag, maar hoeft dus niet, op grond van de Spoedwet plaats te vinden. Deze keuze is in principe aan het bestuur. 

In het hiernavolgende gaan wij in op de mogelijkheid om elektronisch te vergaderen op basis van de statuten; daarna volgt een hoofdstuk over elektronisch vergaderen op basis van de Spoedwet.

Indien het bestuur ervoor kiest om elektronisch te vergaderen op basis van de statuten, moet er gekozen worden voor een manier waardoor de aandeelhouders daadwerkelijk kunnen worden geïdentificeerd. Denk bijvoorbeeld aan een geïndividualiseerde toegangscode. Ook hier geldt dat de vergadering moet kunnen worden gevolgd terwijl deze plaatsvindt (dus realtime via livestream). Bij voorkeur kunnen tijdens de vergadering vragen worden gesteld, maar dit is – mede uit praktische overwegingen – niet vereist. Natuurlijk moet er ook een manier zijn waarop aandeelhouders veilig een stem kunnen uitbrengen. Juist als de overheid de bijeenkomst fysiek niet toelaat of dit sterk afraadt (bijvoorbeeld bij een tweede of derde golf) en een aandeelhoudersvergadering wel vereist is voor noodzakelijke besluitvorming, dan geldt des te meer dat volwaardige deelname op afstand (realtime deelname, stemmen en – bij voorkeur – vragen stellen) mogelijk moet worden gemaakt.

Een volledig virtuele vergadering is echter pas sinds de inwerkingtreding (en voor de duur) van de Spoedwet mogelijk (zie hieronder). Zonder toepassing van die Spoedwet, is een volledige virtuele vergadering niet mogelijk, zelfs niet als de statuten een elektronische vergadering toestaan. De vergadering moet dan volgens het vennootschapsrecht ook altijd fysiek plaatsvinden. Dit is de reden dat men dit type vergadering vaak een hybride vergadering noemt: deels fysiek en deels elektronisch.

De voorzitter van de vergadering dient in dat geval wel op de statutaire toegestane vergaderlocatie aanwezig te zijn. Samen met de secretaris/notulist en eventueel een notaris die de stemvolmachten in ontvangst neemt. Bestuurders en commissarissen moeten in beginsel bij een hybride vergadering ook aanwezig zijn, maar in de huidige omstandigheden kan wellicht worden volstaan met hun virtuele aanwezigheid, mits zij ook volwaardig kunnen deelnemen aan de vergadering. Het quorum hoeft, ook bij een hybride vergadering, dus niet fysiek aanwezig te zijn.

Een virtueel portaal of webvergadering lijkt (met inachtneming van de verplichting de vergadering ook fysiek te houden) daarbij de aangewezen weg. Er zijn diverse (en steeds meer) aanbieders die dit mogelijk maken. Het vergt wel een investering van de onderneming, terwijl dat misschien - juist in deze tijd - niet gewenst of op zijn plaats is. Soms kan ook de mogelijkheid worden geboden om alleen van te voren elektronisch of schriftelijk een stem uit te brengen.

Bij gebruik van elektronische middelen, moet er worden gekozen voor een veilig medium. De vennootschap moet gebruik maken van een professionele partij, die elektronische stem- en vergaderfaciliteiten aanbiedt die geschikt zijn voor het langs elektronische weg deelnemen aan de algemene vergadering. Er rust hier een inspanningsverplichting op de vennootschap.

Elektronisch vergaderen op basis van de Spoedwet

De Spoedwet maakt het mogelijk dat de algemene vergadering van een naamloze of besloten vennootschap, alsook een vereniging en coöperatie volledig digitaal plaatsvindt. Ongeacht of de statuten wel of juist niet voorzien in een (hybride) elektronische vergadering. Het bestuur maakt deze keuze. Nogmaals: toepassing van de Spoedwet is in beginsel niet verplicht, maar wel een optie zolang de Spoedwet van kracht is.

Indien het bestuur ervoor kiest om van deze mogelijkheid gebruik te maken dient zij dit bij de oproeping van de algemene vergadering te vermelden. Indien de oproeping al is verstuurd en het bestuur wenst alsnog een elektronische vergadering te laten plaatsvinden kunnen zij de fysieke vergadering wijzigen naar een digitale vergadering tot uiterlijk 48 uur voor de algemene vergadering.

Het bestuur kan ervoor kiezen om aandeelhouders en andere vergadergerechtigden de fysieke toegang tot de algemene vergadering volledig te ontzeggen. Het is ook denkbaar dat het bestuur ervoor kiest om de algemene vergadering in een hybride vorm te laten plaatsvinden door gezamenlijk met het bestuur vanaf de vergaderlocatie digitaal deel te nemen aan de algemene vergadering.

Als aandeelhouders geen fysieke toegang hebben tot de algemene vergadering, dan moeten zij wel de gelegenheid krijgen om tot uiterlijk 72 uur (uitzondering daargelaten) voorafgaand aan de vergadering schriftelijk of elektronisch vragen te stellen. De antwoorden op deze vragen worden tijdens de algemene vergadering besproken en na de vergadering op de website van de vennootschap geplaatst of op een andere wijze (elektronisch) ter beschikking gesteld aan aandeelhouders. Aandeelhouders mogen ook tijdens de vergadering vragen stellen, tenzij dit in redelijkheid niet kan worden gevergd. Dat staat ter beoordeling van de voorzitter van de vergadering. Het niet naleven van de verplichtingen genoemd in deze alinea heeft geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming.

Het bestuur kan bepalen dat voorafgaande stemming via elektronische communicatiemiddelen (en bij de naamloze vennootschap: per brief) mogelijk is. Het bestuur kan echter ook bepalen dat het stemrecht slechts wordt uitgeoefend door middel van een elektronische communicatiemiddel. Dat moet dan bij de oproeping of bij een wijziging van de wijze van vergadering worden vermeld. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft op 6 mei 2020 nog geoordeeld inzake een verkiezing van 50PLUS dat ook indien de statuten expliciet voorschrijven dat stemming schriftelijk dient te geschieden, de Spoedwet deze statutaire voorschriften terzijde kan schuiven en de vergadering (en stemming) alsnog elektronisch kan plaatsvinden.

Het is wel van belang dat indien je als bestuur ervoor kiest om de algemene vergadering elektronisch te laten plaatsvinden, de voorschriften zoals deze zijn opgenomen in de Spoedwet nauwkeurig worden nageleefd. Indien je dit namelijk niet doet kan de rechtsgeldigheid van een besluit mogelijk worden aangetast.  

Niet elektronische vergadering

Wil je als bestuur geen gebruik maken van de Spoedwet of de statuten (als deze dit toelaten) om elektronisch te vergadering, dan kan er als alternatief gekozen worden om te werken met bijvoorbeeld volmachten. De bereidheid om per volmacht te stemmen kan in de hand worden gewerkt door uitgebreid de gelegenheid te bieden om vragen vooraf (en tijdens) de vergadering te stellen. Als alle stemvolmachten binnen zijn, kan de vergadering alsnog elektronisch worden uitgezonden. Let wel dat het bestuur en de aandeelhouders zich altijd redelijk en billijk jegens elkaar en de vennootschap moeten opstellen. Op onredelijke gronden weigeren een elektronische vergadering te houden, kan strijd met zorgvuldigheidsnormen in de wet opleveren.

Communicatie

In de oproep voor de vergadering dient duidelijk te worden gecommuniceerd op welke wijze er zal worden vergaderd. Van belang is ook dat een eenvoudige instructie is toegevoegd waarin in heldere bewoordingen staat hoe de deelnemers hieraan kunnen deelnemen. Hierover kan en mag geen verwarring ontstaan. De genodigden dienen bij voorkeur ook geïnformeerd te worden over de redenen waarom de betreffende vergadering niet kan worden uitgesteld tot na het coronavirus. Het belang van de onderneming kan daarbij worden vooropgesteld.

Als er niet de wens of mogelijkheid bestaat om via volmacht, schriftelijk of elektronisch de vergadering te houden, dan is het raadzaam de nodige maatregelen te nemen om de veiligheid te waarborgen, in lijn met de vereisen gesteld door de overheid. Mensen die symptomen tonen kunnen in redelijkheid geweigerd worden. Aanwezigen moeten uiteraard 1,5 meter afstand van elkaar bewaren. De gelegenheid om handen te wassen moet worden geboden en ook dient de ventilatie binnen een ruimte adequaat te zijn. Genodigden dienen bovendien van te voren wel op die maatregelen te worden gewezen, waarbij dient te worden gewezen op eventuele (voor zover bestaand) alternatieve wijzen van (al dan niet digitale) deelneming/stemming. Vraag deelnemers ook of zij hun vragen van te voren zo veel mogelijk kunnen indienen zodat deze tijdens de vergadering kunnen worden beantwoord. Raadzaam is om kort voor het plaatsvinden van de algemene vergadering de laatste regelgeving te raadplegen en ook rekening te houden met mogelijke lokale beperkingen van decentrale overheidsorganen.

Kort gezegd: er is geen reden om besluitvorming binnen de onderneming stil te leggen. Er moet wel nagedacht worden over de beste wijze waarop tot die besluitvorming kan worden gekomen. Check de statuten en de Spoedwet voor de mogelijkheden, beperkingen en eventuele voorwaarden.

De informatie weergegeven op deze website is enkel voor informatieve doeleinden. De omstandigheden van COVID-19 en de bijbehorende wetgeving veranderen snel. Indien u van plan bent om een vergadering te organiseren, kunt u contact opnemen voor een actueel advies afgestemd op uw onderneming.

Vragen over vergaderen tijdens corona en de spoedwet of benieuwd wat wij voor u kunnen doen? Neem contact op met Marjon Lok of Anique Noordam. Lees hier meer over de sectie corporate litigation & dispute resolution.