Subrogatie en regres: afstand of uitsluiting

Subrogatie en regres: afstand of uitsluiting

In de blog ‘Onderlinge draagplicht bij concernfinancieringen: indirect profijt is ook een relevante omstandigheid’ zijn we al ingegaan op de onderlinge draagplicht bij financieringen verstrekt aan concerns. Wanneer een financiering wordt verstrekt aan een groep van vennootschappen, zal de financier bedingen dat alle relevante groepsvennootschappen zich jegens de financier hoofdelijk verbinden voor het totaal openstaande bedrag onder de financieringsovereenkomst en dat zij aan de financier zekerheden verstrekken. Waar elke groepsvennootschap jegens de financier (extern) verbonden is voor het geheel, kan het voorkomen dat deze in de onderlinge verhouding slechts draagplichtig is voor een beperkt gedeelte van de schuld of in het geheel niet.

Regres en subrogatie

De betalende groepsvennootschap kan aldus, afhankelijk van de interne draagplicht, een vordering op de andere hoofdelijk verbonden groepsvennootschappen verkrijgen uit hoofde van regres. In het vermogen van de betalende groepsvennootschap ontstaat dan een nieuwe vordering op de medeschuldenaren, telkens tot het gedeelte van de schuld dat die medeschuldenaar aangaat (artikel 6:10 lid 2 BW).

Daarnaast subrogeert de betalende groepsvennootschap in de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren, telkens tot het gedeelte van de schuld dat die medeschuldenaar aangaat (artikel 6:12 lid 1 BW). In dit geval ontstaat er niet een nieuwe vordering in het vermogen van de betalende groepsvennootschap, maar is sprake van een overgang van rechten (vorderingsrechten, zekerheidsrechten) van rechtswege. Zo kan de groepsvennootschap die een gedeelte van de totale schuld aan de financier betaalt, subrogeren in de zekerheden van de financier op activa van draagplichtige medeschuldenaren, waardoor de bank haar zekerheden moet delen met de eerstgenoemde groepsvennootschap.

Bescherming van de financier

De financier zal willen voorkomen dat zij bij een gedeeltelijke aflossing de opbrengst van haar zekerheden aldus moet delen met de betalende groepsvennootschap. De algemene voorwaarden van banken bevatten ter zake dan ook uitgebreide bepalingen ter bescherming van de eigen positie

Afstand of uitsluiting

Daarbij kan ten eerste worden gedacht aan het bij voorbaat afstand doen en/of uitsluiten van regres en subrogatie. De algemene opvatting in de literatuur is echter dat het bij voorbaat afstand doen van een toekomstige vordering (zoals de wettelijke regres- of subrogatievordering, die pas ontstaat respectievelijk wordt verkregen op het moment van betaling of van uitwinning van zekerheden), niet standhoudt in faillissement van de partij die later die vordering verkrijgt. De gedachte daarbij is dat afstand doen van een toekomstige vordering moet worden beschouwd als een beschikkingshandeling die wordt verricht onder de opschortende voorwaarde dat de vordering door de schuldeisers wordt verkregen. Als dan de vordering na faillietverklaring ontstaat, houdt die afstand niet stand; de failliet is dan immers niet meer beschikkingsbevoegd en kan derhalve geen afstand meer doen van de door haar krachtens subrogatie of regres verkregen vordering (artikel 23 Fw). Bij uitsluiting van subrogatie en regres speelt dit niet, reden waarom in financieringsdocumentatie in de regel wordt overeengekomen dat subrogatie en regres zijn uitgesloten.

Regelend recht

In zijn arrest van 29 september 2023 heeft de Hoge Raad bevestigd (hetgeen al uit de parlementaire geschiedenis volgde) dat artikel 6:12 BW inderdaad van regelend recht is en dat partijen aldus contractueel subrogatie kunnen uitsluiten; voorkomen wordt dan dat de aan de schuldeiser toebehorende vordering door betaling geheel of gedeeltelijk op de betalende schuldenaar overgaat. Hetzelfde geldt overigens voor de wettelijke regresvordering, waarbij uitsluiting ertoe leidt dat in het vermogen van de betalende schuldenaar geen vordering ontstaat.

Nogmaals: afstand of uitsluiting?

In de algemene voorwaarden van de bank die aan de hierboven genoemde procedure ten grondslag liggen was overigens niet met zoveel woorden een uitsluiting van subrogatie opgenomen. En juist hier werd de schuld gedelgd ten laste van een gefailleerde groepsvennootschap. Doordat in de algemene voorwaarden de woorden “afstand” en “afstanddoening” waren gehanteerd, stelde de curator van de betalende schuldenaar zich op het standpunt dat deze afstanddoening zonder gevolg was: in de boedel was immers een vordering ontstaan waarover de failliet niet kon beschikken. De curator vorderde dan ook van de bank een gedeelte van de verkoopopbrengst na uitwinning van de zekerheden waarin de failliet volgens de curator gedeeltelijk was gesubrogeerd. Volgens de bank daarentegen hield de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden in dat de mogelijkheid van subrogatie was uitgesloten, zulks ter voorkoming dat de bank de opbrengst van haar zekerheden zou moeten delen.

De Hoge Raad casseert

Zowel het hof ’s-Hertogenbosch als de rechtbank Oost-Brabant meenden dat de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden geheel grammaticaal diende te worden uitgelegd en oordeelden daarmee in het voordeel van de curator. Daarbij is volgens de Hoge Raad echter van een onjuist beoordelingskader uitgegaan. Ook bij de uitleg van algemene voorwaarden moeten immers alle relevante omstandigheden worden betrokken, daaronder is ook begrepen de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg. Dit was door het hof miskend. De zaak is door de Hoge Raad verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zodat de bepaling in de algemene voorwaarden alsnog kan worden beoordeeld met inachtneming van het juiste beoordelingskader.

Wordt vervolgd. De algemene voorwaarden van betreffende bank zijn inmiddels wel aangepast.

Meer informatie?

Neem voor meer informatie vrijblijvend contact op met het team Banking & Finance.