Staat de Ontvanger de WHOA in de weg? Volgens de wet zelf en de Minister niet.

De WHOA is 3 weken oud. Inmiddels werden de eerste drie WHOA beslissingen van afgelopen week met veel gejuich ontvangen. Dat gejuich is niet omdat deze beslissingen nou zo vernieuwend waren, maar omdat zij het levend bewijs vormen dat de WHOA daadwerkelijk wordt gebruikt. Ook ten behoeve van kleinere ondernemingen. Toch lijkt de WHOA nog niet en masse opgezocht te worden om de huidige crisis het hoofd te bieden. Dat is een gemiste kans. Juist nu is het zaak dat ondernemers gebruik maken van de beschikbare mogelijkheden om hun onderneming financieel en operationeel op orde te krijgen. Of je dat nu doet via een klassieke herstructurering, WHOA herstructurering of een WHOA liquidatieakkoord. Immers, het is onvermijdelijk dat de steunmaatregelen stoppen en op termijn zelfs terug moeten worden betaald en de onderneming in het nieuwe normaal verder moet.

Welke obstakels zijn er dan die stakeholders ervan weerhouden een herstructurering te starten? In deze blog richten wij ons op een beducht obstakel bij elke herstructurering: de Ontvanger.

De Ontvanger in herstructurering: eerste rang en dubbel betalen astublieft

De Ontvanger kent in Nederland een bijzondere positie. Op grond van de Invorderingswet 1990 heeft de Ontvanger een bijzonder voorrecht dat hem een zeer hoge rang toekent ten opzichte van andere crediteuren. In de Leidraad en de daarop voortbouwende Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 staat het beleid en beleidsruimte van de Ontvanger met betrekking tot de uitoefening van dit voorrecht en de betrokken rang. Sinds jaar en dag bepaalt dat beleid dat de Ontvanger slechts dan instemt met een akkoord wanneer hij het dubbele ontvangt van wat de concurrente crediteuren ontvangen. Het lijkt erop dat men ervan uitgaat dat dat ook wel zal gelden in een WHOA traject.

Met andere woorden, de Ontvanger krijgt vanwege zijn bijzondere rang en positie een eigen klasse en stemt tegen wanneer hij niet het dubbele ontvangt van wat de concurrente schuldeisers ontvangen. Zonder aanpassing van de Leidraad lijkt voor de Ontvanger op dit moment geen (discretionaire) ruimte te bestaan van deze regel af te wijken. In 2019 kaartte Tekstra dit punt al aan, waarbij hij betoogde dat de Ontvanger ook niet gedwongen zou kúnnen worden, omdat sprake is van een weigeringsgrond ex artikel 384 lid 3 Fw (de ‘best interest of creditors test’). Immers, de Ontvanger zou in dat geval slechter af zijn dan bij een liquidatie in faillissement. Voorts veronderstelt Tekstra dat nog een weigeringsgrond toepassing zal vinden, omdat van de wettelijke rangorde wordt afgeweken (artikel 384 lid 4 sub b Fw, de ‘absolute priority rule’).

Tijd om die theorie te testen; weigering van homologatie ligt niet voor de hand.

Inmiddels bestaat voldoende aanleiding verder te kijken dan die veronderstellingen. Ten eerste moeten de weigeringsgronden daadwerkelijk getest worden. Ontvangt de Ontvanger meer bij het voorgenomen akkoord dan bij een liquidatie in faillissement, dan wordt de best interest of creditors-test gehaald. Daaraan doet niet af de regel volgens de Leidraad dat de Ontvanger een dubbel percentage zou moeten ontvangen. Het gaat er immers om wat de Ontvanger zou ontvangen in een faillissement.

De best interest of creditors- test wordt naar onze overtuiging dus óók behaald wanneer in dat akkoord niét het dubbele percentage van de concurrenten wordt ontvangen. Fundamenteel bij deze test – en de WHOA in het algemeen – is immers dat de crediteur (lees: de Ontvanger) beter af is dan zijn virtuele ik bij een faillissement. Niét dat hij op een beleidsmatige grondslag beter af moet zijn dan bepaalde mede-crediteuren. Daarbij moet bedacht worden dat het dubbele percentage alleen speelt bij een akkoord. Een volledige liquidatie in faillissement zonder akkoord biedt ook de Ontvanger geen invloed op de uitkering. Zijn medewerking speelt geen rol.

Ten tweede zal de Ontvanger wel meer moeten ontvangen dan lager gerangschikte crediteuren. Dat schrijft de absolute priority rule voor. Betekent dit dat de Ontvanger op grond hiervan het dubbele kan eisen? Dat wagen wij te betwijfelen. De hogere rang moet weliswaar leiden tot een hogere uitkering, maar de ontvangst van het dubbele percentage is een beleidsregel op grond waarvan de Ontvanger in mag stemmen met een akkoord. Afwijking van die beleidsregel is in onze visie geen afwijking van de rangorde en dus geen schending van de absolute priority rule. Zelfs als wordt getwijfeld over de vraag of dit een afwijking is van de rangorde, is die afwijking uitdrukkelijk niet verboden. Op redelijke gronden kan juist worden afgeweken van de absolute priority rule. Wij zouden menen dat het argument, dat een akkoord absoluut onhaalbaar wordt door de onredelijke eis van de Ontvanger om het dubbele te ontvangen, een redelijke grond voor afwijking vormt.

Ook de Leidraad zelf is niet langer onwrikbaar, aldus de verantwoordelijke Minister

Al in zijn brief van 27 oktober 2020 heeft de inmiddels afgetreden Minister Wiebes niet alleen de inwerkingtreding van de WHOA aangekondigd, maar ook iets gezegd over hoe het kabinet wil om gaan met (deze) akkoorden. Het is de moeite waard dat stuk te citeren:

“Het kabinet werkt daarnaast verder uit hoe de totstandkoming van akkoorden met schuldeisers om een faillissement af te wenden verder kan worden bevorderd. (…). Bij de beoordeling van saneringsverzoeken komt de nadruk te liggen op welke ruimte er is om ondersteuning te bieden in plaats van op een strikt, formeel-juridische uitvoering van de regeling. Dit kan er onder omstandigheden toe leiden dat in het belang van het voortbestaan van de onderneming de Belastingdienst minder zware eisen stelt aan deelname aan een saneringsakkoord. De Belastingdienst kan in een dergelijk geval bijvoorbeeld akkoord gaan met een uitkering die lager is dan hetgeen aan inningsmogelijkheden beschikbaar is of kan een betalingstermijn van 36 maanden (in plaats van 12 maanden) voor de uitkering toestaan.[onderstreping DVDW]”

In de Kamerbrief van 21 januari 2021 vind je vergelijkbare bewoordingen terug en wordt gesteld dat de “saneringsverzoeken door de Belastingdienst welwillend zullen worden beoordeeld”. Hoewel een direct verband tussen de Leidraad, het dubbele percentage en de WHOA niet wordt gelegd, is het negeren van dat verband moeilijk denkbaar geworden.

Het dubbele percentage kan en zal naar verwachting onder omstandigheden dus worden losgelaten. Praktisch kan dat leiden tot twee soorten uitwerkingen:

1. De Ontvanger stemt in met een lager percentage of bijvoorbeeld een langere termijn dan twaalf maanden waarbinnen een schuld afgelost moet zijn.
2. De Ontvanger stemt niet in en, aangenomen dat een crediteur verzoekt ex art. 384 lid 3 en 4(b) FW een en ander te laten toetsen, de rechtbank past deze weigeringsgrond niét toe. De rechtbank is immers niet gehouden te weigeren, maar kán daartoe beslissen. De best interest of creditors-test kan echter worden gehaald en, indien noodzakelijk en voor zover nodig, kan worden afgeweken van de absolute priority rule.

Behandeling Ontvanger vooraf toetsen ex 378 Fw!

Daarbij kan nog het volgende worden bedacht. De vraag wat te doen met de positie van de Ontvanger, leent zich bij uitstek voor gebruikmaking van een ander instrument in de WHOA, de geschillenregeling ex 378 FW. De vraag die de rechtbank op verzoek van de akkoord voorbereidende ondernemer dan kan beantwoorden is: “Vormt het niet ontvangen van het dubbele percentage als bedoeld in de Leidraad, mede in het licht van het standpunt van het kabinet verwoord door de verantwoordelijke minister, een weigeringsgrond die de rechtbank moet toepassen?”

Medewerking Ontvanger aan herstructurering buiten de WHOA

Tot slot zouden wij menen dat de brief van Wiebes zelfs aanleiding geeft met de Ontvanger alvast apart tot zaken te komen, alvorens een WHOA traject wordt ingezet. Dat is in de kern ook waartoe de WHOA moet prikkelen; het bereiken van een minnelijke herstructurering zonder de kosten en moeite van een formeel WHOA traject.

In de praktijk hebben wij gemerkt dat saneringsverzoeken, ook die op grond van de bijzondere regelingen die zijn opgesteld in verband met de Covid-19 crisis, door de Ontvanger (nog) geen blijk geven van het beleid dat in de brief van Wiebes staat en nadrukkelijk is herhaald in de brief van donderdag 21 januari 2021. Saneringsverzoeken worden – vooralsnog – afgewezen omdat ‘de belangen van de Staat niet gediend zouden zijn met een sanering’.

In zijn brief van 21 januari 2021 heeft de Minister nadrukkelijk opgemerkt dat ‘saneringsverzoeken binnen de bestaande wettelijke kaders met een welwillende blik beoordeeld moeten worden’. Dat betekent dat in geval van twijfel een verzoek om sanering toegekend zal worden, aldus de Minister. Daarnaast zal de Ontvanger ervan uitgaan dat de onderneming levensvatbaar is indien deskundige derden, zoals banken en accountants, daarover al positief hebben geoordeeld’.

Dat zou dus moeten betekenen dat de Ontvanger haar beleid tot dusver moet aanpassen.

En wij keren terug bij onze conclusie in de inleiding. Juist nu! is het moment voor ondernemers om te werken aan een herstructurering. De ondernemer heeft juist nu de aandacht van zijn stakeholders, de liquiditeitssteun is eindig en, uitgaande van de brief van de Minister, de welwillendheid van de Ontvanger om soepeler om te gaan met akkoorden ook.

Wil je van gedachten wisselen over jouw ideeën met betrekking tot herstructurering en hoe wij daarbij van waarde kunnen zijn? Neem contact op met Erwin Bos, Theo Hanssen en Bert Winnemuller.