Retentierecht: een sterk pressiemiddel en verhaalsrecht

Als opdrachtnemer kun je uiteraard duidelijke afspraken maken over betaling van je opdracht. Helaas komt het nogal eens voor dat je desondanks niet tijdig betaald krijgt.

Opschortingsrecht

Als opdrachtnemer kun je je dan beroepen op opschorting. Het opschortingsrecht is wettelijk geregeld in art. 6:52-57 Burgerlijk Wetboek (“BW”). Het houdt in dat jij als opdrachtnemer je verplichtingen kunt uitstellen, totdat je opdrachtgever zijn verplichtingen is nagekomen. Zodra je opdrachtgever dan niet meer in verzuim is, ben je pas weer gehouden om jouw tegenprestatie te leveren. Wel moet – om te kunnen opschorten – aan de wettelijk daarvoor geldende vereisten zijn voldaan. Zo is opschorting bijvoorbeeld niet mogelijk als je als schuldeiser zelf al eerder dan je contractspartij in verzuim bent gekomen met het nakomen van jouw contractuele verplichtingen of als het voor je contractspartij blijvend onmogelijk is om zijn verplichtingen na te komen. Het opschortingsrecht hoeft niet vooraf te zijn overeengekomen. Wel kan het opschortingsrecht contractueel worden uitgesloten, beperkt of uitgebreid, iets wat geregeld gebeurt in algemene voorwaarden.

Voorwaarden voor rechtsgeldig inroepen retentierecht

Ander effectief middel is het retentierecht (art. 3:290 – 295 BW). Ook dit is een wettelijk zekerheidsrecht dat je kunt inroepen als aan de wettelijke voorwaarden daarvoor is voldaan. Daarbij is niet nodig dat het retentierecht vooraf is overeengekomen. Een retentierecht kun je inroepen als je als opdrachtnemer een zaak van je opdrachtgever onder je hebt. Daarbij schort je dan de afgifte op totdat de opdrachtgever jouw opeisbare schulden heeft betaald. Bij succesvol beroep op een retentierecht kun je je dan tevens met voorrang verhalen op de zaak die je onder je houdt (art. 3:292 BW). Al met al is dit een ingrijpende inbreuk op het eigendomsrecht van de opdrachtgever. Voor het succesvol inroepen van een retentierecht gelden daarom meerdere wettelijke vereisten waaraan voldaan moet zijn. De belangrijkste zijn: 

1. De retentor (de partij die het retentierecht inroept) moet de feitelijke macht hebben over de teruggehouden zaak (art. 3:290 BW)
   
   De feitelijke macht moet zodanig zijn dat de retentor de feitelijke macht over de zaak met uitsluiting van de schuldenaar kan uitoefenen en dat afgifte (bij een roerende zaak) of ontruiming (bij een onroerende zaak) nodig is om die exclusieve feitelijke macht te beëindigen (art. 3:290 en 3:294 BW).
   
   Vereist is dan wel dat de retentor de zaak op rechtmatige wijze onder zich heeft gekregen. Heeft hij deze bijvoorbeeld door diefstal onder zich gekregen, dan gaat een beroep op het retentierecht niet op.
2. De retentor moet een vordering op de schuldenaar hebben (art. 3:290 BW)
   
   Om zich op grond van een retentierecht met voorrang op een zaak te kunnen verhalen (art. 3:292 BW), moet de schuldeiser een vordering op de schuldenaar hebben (art. 3:290 BW). Voor het rechtsgeldig kunnen inroepen van het retentierecht is dus vereist dat de schuldeiser op het moment van inroeping een vordering heeft (en de zaak in zijn macht is gekomen). Niet vereist is dat die vordering op dat moment ook al opeisbaar is.
   
   
3. Tussen de feitelijke macht over de teruggehouden zaak en de vordering moet voldoende samenhang bestaan (art. 6:57 jo. 6:52 BW)
   
   Tussen de feitelijke macht over de teruggehouden zaak en de vordering moet voldoende samenhang bestaan (art. 6:57 jo. 6:52 BW).  Verder moet de vordering van de retentor (in voldoende mate) betrekking hebben op de teruggehouden zaak. Niet vereist is dat de feitelijke macht rechtstreeks verband houdt met de werkzaamheden waarmee de opdrachtnemer de zaak onder zich verkregen heeft. Het kan bijvoorbeeld ook zo zijn dat de opdrachtnemer het retentierecht uitoefent voor vorderingen die hij in verband met eerdere werkzaamheden voor dezelfde opdrachtgever onder zich verkregen heeft.

Van belang is verder dat er proportionaliteit bestaat tussen de vordering van de retentor en de zaken waarop het retentierecht wordt uitgeoefend. Heb je bijvoorbeeld maar een vordering van € 25 uit hoofde van een onbetaald gebleven reparatiewerkzaamheden, dan zal het te ver gaan om op de gerepareerde tractor ter waarde van meerdere tonnen het retentierecht uit te oefenen.

Ook kan het retentierecht alleen worden uitgeoefend als voor eenieder kenbaar is dat dat op bepaalde zaken wordt uitgeoefend. Dit kan bijvoorbeeld door het plaatsen van stickers op de zaak met daarop de vermelding dat Z (die de zaak onder zich heeft) het retentierecht op die zaak uitoefent. Omdat denkbaar is dat de stickers door iemand losgetrokken worden en de kenbaarheid voor derden van het ingeroepen retentierecht daarmee verdwijnt, kan het verstandig zijn foto’s te maken van de situatie van het uitgeoefende retentierecht en dat in een proces-verbaal vast te leggen. Waar je je op een retentierecht op een onroerende zaak beroept kan bovendien het verstandig zijn het proces-verbaal van het inroepen van het retentierecht te laten inschrijven in het Kadaster, zodat het ook daar voor eenieder kenbaar is. Die kenbaarheid kan namelijk van belang zijn voor de derdenwerking van het retentierecht.

Derdenwerking retentierecht

In de wet wordt, waar het gaat om de derdenwerking van een retentierecht, onderscheid gemaakt tussen rechten van derden die jonger zijn dan het retentierecht en rechten van derden die ouder zijn dan het retentierecht (art. 3:291 BW). Denk bijvoorbeeld aan andere eigenaren, pandhouders, vruchtgebruikers etc. Voor de vraag of het retentierecht jonger of ouder is dan het recht van de derde, is het moment beslissend waarop de vordering van de retentor is “ontstaan” (art. 3:291 lid 1 BW). Pas als aan alle onder (i) t/m (iii) hiervoor genoemde vereisten voor inroeping van het retentierecht is voldaan, kan gezegd worden dat het retentierecht is “ontstaan”.

De toets onder (iii) wordt echter strenger als zich derden melden die aangeven een ouder recht op de zaak te kunnen uitoefenen. In dat geval moet – om het retentierecht ook jegens de derde met het oudere recht te kunnen uitoefenen – daarnaast sprake zijn van één van de volgende situaties (art. 3:291 lid 2 BW):

(a) de vordering moet voortspruiten uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan; of

(b) de retentor had geen reden om aan die bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen.

De onder (a) genoemde eis houdt in dat de vordering van degene die zich op het retentierecht beroept rechtstreeks betrekking moet hebben op de teruggehouden zaak en niet op andere zaken, zelfs niet als die onder dezelfde overeenkomst vallen. Verder moet de bevoegdheid van de schuldenaar om de overeenkomst met betrekking tot de zaak aan te gaan worden beoordeeld in de relatie tot de derde die zich op een ouder recht op die zaak beroept. Heeft die bijvoorbeeld toestemming gegeven aan de schuldenaar om de overeenkomst aan te gaan, dan kan het retentierecht ook jegens die derde worden ingeroepen. Is deze toestemming echter gegeven door een andere (oudere of jongere) rechthebbende op de zaak, dan kan dit uitsluitend aan de derde-rechthebbende die de toestemming gaf worden tegengeworpen. Z kan het retentierecht dan niet tegenwerpen aan andere derde-rechthebbenden die die toestemming niet gegeven hebben. Dit laatste is echter anders als Z toen hij de overeenkomst met X aanging geen reden had om te twijfelen aan de bevoegdheid van X om de onderhoudsovereenkomst met betrekking tot de tractor aan te gaan (zie art. 3:291 lid 2 sub b BW). De retentor heeft daarbij wel een zekere onderzoeksplicht. Als er bijvoorbeeld (zoals geldt voor onroerende zaken) openbare registers zijn waaruit andere eigendomsrechten van derden of hypotheekrechten blijken, dan kan wel verlangd worden van de retentor dat hij voor het sluiten van de overeenkomst onderzoek doet naar de rechten van die derden.

Verhaal nemen door retentor

Los van het feit dat het retentierecht een effectief middel kan zijn om de opdrachtgever tot betaling te dwingen, kan het ook worden gebruikt om verhaal te nemen op de zaak. Daarvoor is dan wel nodig dat de retentor tijdig beslag legt op de teruggehouden zaak (art. 3:292 BW). Heeft de retentor tijdig beslag gelegd en verkrijgt hij een executoriale titel (zoals een vonnis) waaruit zijn verhaalsrecht blijkt, dan kan hij zijn vordering op de zaak verhalen met voorrang boven jongere schuldeisers voor wie het retentierecht kenbaar was (art. 3:292 BW jo. 3:291 lid 1 BW) en met voorrang boven oudere schuldeisers die instemden met het sluiten van de overeenkomst waaruit de vordering van de retentor uit voortkwam (art. 3:292 BW jo. 3:291 lid 2 BW). Wel is het zo dat deze voorrang alleen verbonden is aan de vordering waarvoor het retentierecht kon worden uitgeoefend en tegen de derden kon worden ingeroepen, en dus tot de vorderingen die in voldoende samenhang stonden met de uitoefening van de feitelijke macht (art. 6:57 BW jo. 6:52 BW). Voor eventuele andere vorderingen waarvoor het beslag is gelegd, kan de retentor geen voorrang op basis van het retentierecht claimen.

Verhaalsrecht retentor in geval van faillissement wederpartij

Tijdig inroepen van het retentierecht als de opdrachtgever niet betaalt, is ook om een andere reden verstandig. Gaat de opdrachtgever failliet, dan kan het verhaalsrecht van de retentor daardoor namelijk negatief beïnvloed worden. De curator kan dan ex art. 60 lid 2 Faillissementswet (“Fw”) de zaak van de failliet bij de retentor opeisen. Maakt de curator binnen de door de retentor gestelde redelijke termijn van die opeisingsmogelijkheid gebruik, dan betekent dat niet dat het retentierecht eindigt. De retentor zal zijn vordering dan ter verificatie moeten indienen en zijn retentierecht (dat voor faillissementsdatum moet zijn ontstaan) moeten melden aan de curator. Is dat het geval, dan behoudt de retentor zijn retentierecht op de teruggehouden zaak en de daaraan verbonden voorrang. Daarvoor is dan niet nodig dat de retentor voor faillissementsdatum beslag gelegd heeft op de teruggehouden zaak. Omdat de door de curator te realiseren verkoopopbrengst echter via de boedel loopt moeten daarover eerst de algemene faillissementskosten worden omgeslagen (zie art. 182 Fw). Dit betekent dat op de verkoopopbrengst salaris- en andere boedelkosten (die immers hoger gerangschikt zijn dan de voorrang van de retentor) in mindering moeten worden gebracht, zoals dat over alle boedelbestanddelen gebeurt. Ook andere hoger gerangschikte voorrechten moet de retentor voor laten gaan, zoals het fiscale voorrecht van art. 21 Invorderingswet. Per saldo kan dit soms betekenen dat er na omslag van de faillissementskosten en voldoening van de hoger gerangschikte schuldeisers niet tot nauwelijks opbrengst van de teruggehouden zaak overblijft om uit te keren aan de retentor.

Het is ook mogelijk dat de curator van de retentor wel een redelijke termijn gesteld krijgt om over te gaan tot opeising van de zaak, maar die termijn ongebruikt laat verstrijken. Dan kan de retentor als separatist de zaak verhalen zonder dat hij hoeft te delen in de algemene faillissementskosten. Houd er wel rekening mee dat waar de termijn verstreken is en je je als retentor op een onroerende zaak wilt verhalen, je op ex art. 60 lid 4 Fw gehouden bent om binnen 14 dagen na verstrijking van die termijn bij exploot aan de curator aan te zeggen dat je tot executie overgaat en dit exploot in de openbare registers moet doen inschrijven. Doe je dit niet, dan verlies je je recht van parate executie.

Hiermee is het retentierecht een sterk recht. In faillissement zelfs sterker dan een conservatoir beslag op de zaken. Een op een zaak van de failliet gelegd beslag (en de daaraan verbonden verhaalsvoorrang) vervalt immers van rechtswege door het uitspreken van het faillissement, terwijl een rechtsgeldig retentierecht dat voor faillissementsdatum ingeroepen is op zaken van de failliet niet wordt doorbroken door het faillissement.

Is overigens sprake van een schip waarop een retentierecht wordt uitgeoefend, dan ligt het voorgaande net anders. In het Nederlandse recht is namelijk, in navolging van het Geneefs Binnenvaartverdrag, in art. 8:828a BW (voor binnenschepen) én art. 8:810a BW (voor zeeschepen) bepaald dat aan de retentor op een zee- of binnenschip geen voorrang toekomt, en dat de curator in een faillissement van de schuldenaar het teruggehouden schip niet van de retentor kan opeisen. Art. 60 Fw, tweede lid, eerste zin, is namelijk buiten toepassing verklaard. Evenmin kan de retentor zelf executeren, nu de leden 3 en 4 van art. 60 Fw ook buiten toepassing verklaard zijn. De curator kan het retentierecht wel lossen, nu de tweede zin van art. 60 lid 2 Fw niet buiten toepassing is verklaard (zie hierover uitvoeriger Hof ’s-Hertogenbosch, 16 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2192).

Conclusie: retentierecht effectief middel, maar respecteer de wettelijke voorwaarden

Al met al is het voor een partij die zaken onder zich krijgt bij de uitvoering van een overeenkomst en onbetaald blijft verstandig om na te gaan of hij een retentierecht kan inroepen. Het is een wettelijk recht dat geldt als aan de daarvoor geldende wettelijke voorwaarden is voldaan en daarvoor is niet nodig dat dit recht vooraf contractueel overeengekomen is. Als pressiemiddel en verhaalsrecht kan het retentierecht zeer effectief zijn. Houd er wel rekening mee dat inroeping van het retentierecht niet zonder risico’s is. Als niet aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan en daarmee de schuldeiser ten onrechte van dit middel gebruik gemaakt, kan dat zijn aansprakelijkheid met meebrengen.

Overweegt u een beroep te doen op een retentierecht en hebt u vragen?