Paulianabescherming onder de WHOA

Wat zijn de paulianarisico's?

Voor vennootschappen in financiële nood is een veelvoorkomend probleem dat banken, leveranciers en andere kredietverstrekkers geen financiering willen verstrekken uit angst dat, indien de vennootschap enkele maanden later failliet gaat, de door de vennootschap verstrekte zekerheden worden vernietigd door de curator met een beroep op de 'actio pauliana'. Omdat vennootschappen in financiële nood zonder nieuwe financiering vrijwel geen overlevingskans hebben, is in de WHOA een specifieke bepaling opgenomen in artikel 42a Fw, waarmee een beroep op de actio pauliana buiten werking wordt gesteld ten aanzien van rechtshandelingen die zijn verricht nadat een schuldenaar in een WHOA-procedure is betrokken. Een vereiste hiervoor is dat de desbetreffende rechtshandeling met rechterlijke machtiging tot stand is gekomen.  

Voorwaarden voor machtiging

Om de machtiging te krijgen, dient de schuldenaar zelf een verzoek in te dienen bij de rechtbank waarbij zij de onderhands akkoordprocedure is gestart of (indien van toepassing) de rechtbank die de herstructureringsdeskundige heeft aangewezen. Van belang is echter wel dat enkel de schuldenaar een verzoek op grond van artikel 42a Fw kan indienen, zelfs indien de schuldenaar een herstructureringsdeskundige aangewezen heeft gekregen.

Alvorens de rechter een machtiging afgeeft, dient hij te toetsen of voldaan is aan twee voorwaarden opgenomen in artikel 42a Fw. De eerste voorwaarde houdt in dat de rechtshandeling noodzakelijk om de door de schuldenaar gedreven onderneming, gedurende de voorbereiding van het akkoord, voort te kunnen zetten. De tweede voorwaarde stelt dat de machtiging slechts afgegeven mag worden indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling zijn gediend, waarbij het van belang is dat geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

Reikwijdte van de machtiging

In de Memorie van Toelichting is opgenomen welke rechtshandelingen onder de reikwijdte van artikel 42a Fw vallen. Dit zijn “alle rechtshandelingen die ten behoeve van die financiering verricht moeten worden” [1], waarbij onder de term ‘financiering’ alle mogelijke vormen van financiering moeten worden begrepen, zoals het verstrekken van een geldlening en het leveren van goederen op krediet. Daarbij mag het gaan om allerlei soorten rechtshandelingen, van het leveren van goederen tot het aangaan van overeenkomsten. Samenvattend is de mogelijke bescherming van artikel 42a Fw erg ruim.

Zoals de Memorie van Toelichting ook aangeeft, is het vrijwel onmogelijk om alle toekomstige gevolgen van een rechtshandeling voor de onderneming te voorzien. Hierdoor zal de rechtbank slechts kijken naar het moment waarop de machtiging wordt aangevraagd en of op dat moment geen wetenschap bestaat dat de gezamenlijke schuldeisers zullen worden benadeeld door het verstrekken van een machtiging.

In de Memorie van Toelichting wordt benadrukt dat indien een schuldenaar een machtiging verkrijgt voor het verrichten van een rechtshandeling, het van belang is dat hij deze rechtshandeling snel verricht. De reden hiervoor is dat de (financiële) situatie van de onderneming erg volatiel is waardoor de door de rechter verrichte toets mogelijk kort na het verlenen van de machtiging tot een ander resultaat leidt. Om risico’s te vermijden, valt het aan te raden om de termijn tussen het verkrijgen van de machtiging en het verrichten van de rechtshandeling zo kort mogelijk te houden. Hoewel deze verplichting niet is opgenomen in de wettekst, is het denkbaar dat de rechter voorwaarden verbindt aan het afgeven van zijn machtiging, bijvoorbeeld dat de liquiditeitspositie van de schuldenaar niet wezenlijk verandert, om zo misbruik van de machtiging te voorkomen. Indien aan de door de rechter gestelde voorwaarden niet meer is voldaan, is het mogelijk dat de schuldenaar een nieuw machtigingsverzoek moet indienen. Tegelijkertijd is er geen termijn opgenomen wanneer een machtigingsverzoek niet meer rechtsgeldig is; aannemelijk is dat het moet gaan om een redelijke termijn. Wel verschaft de Memorie van Toelichting duidelijkheid over het geval waarin een machtiging wordt afgegeven voordat de afkoelingsperiode wordt aangekondigd; in dat geval behoudt de schuldenaar de bevoegdheid om de rechtshandeling gedurende de afkoelingsperiode tot stand te brengen.[2]

Daarnaast stelt artikel 42a Fw geen vereisten ten aanzien van de doelen waarvoor de verkregen financiering moet worden aangewend. Dit is dan ook precies het pijnpunt van de regeling. Het is namelijk denkbaar dat de verkregen financiering wordt benut voor andere doeleinden dan het voortzetten van de onderneming gedurende de voorbereidingsperiode. In dat geval is het niet mogelijk om de rechtshandeling te vernietigen vanwege de bescherming van artikel 42a Fw. Wel is het denkbaar dat ook in dit geval de rechter in zijn machtiging voorwaarden opneemt om misbruik te voorkomen.

Conclusie paulianabescherming onder de WHOA

Al met al is de regeling opgenomen in artikel 42a Fw een gunstige regeling voor zowel de schuldenaar als de kredietverstrekker en zal het de werkbaarheid van de WHOA ten goede komen.

De consequentie van het afgeven van een machtiging is dat de betreffende rechtshandeling niet kan worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw in faillissement. Hierdoor zullen kredietverstrekkers overwegend welwillend zijn om financiering te verstrekken aan vennootschappen die onder de reikwijdte van de WHOA vallen, terwijl vennootschappen de mogelijkheid krijgen om de periode tussen het voorbereiden van het akkoord en de homologatie ervan, te overbruggen.

[1] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 27.

[2] M. Schreurs, ‘De WHOA: (meer dan) een stok om mee te slaan’, TvI 2020/11.