Ontslag expat op de h-grond (herplaatsingsplicht werkgever)

Op 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag of ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW (de h-grond) mogelijk is op de enkele grond dat herplaatsing niet in de rede ligt.

Een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd indien (1) sprake is van een redelijke grond en (2) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De herplaatsingsverplichting is een inspanningsverplichting. Van de werkgever wordt verwacht dat hij actief onderzoekt of de werknemer kan worden herplaatst (zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam d.d. 1 juni 2016), waarbij ook zal moeten worden gekeken naar mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen binnen het concern van de werkgever (zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam d.d. 29 mei 2017).

Ontslag op de h-grond is mogelijk indien sprake is van 'andere omstandigheden' die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Met 'andere omstandigheden' wordt bedoeld dat de situatie niet onder een van de andere ontslaggronden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 sub a-g BW mag vallen. In de parlementaire geschiedenis wordt 'detentie' als voorbeeld voor ontslag op de h-grond gegeven.

Feiten

De werknemer was vanaf mei 1993 tot 15 augustus 2015 als expat werkzaam geweest voor verschillende vennootschappen in het Shell-concern. Vanaf 15 februari 2012 heeft de werknemer voor Shell Gabon gewerkt ('Host Country'). De werknemer is vanaf februari 2015 op zoek gegaan naar een passende nieuwe functie, aangezien bleek dat zijn werkvergunning - welke medio 2015 zou verlopen - waarschijnlijk niet zou worden verlengd. Zijn arbeidsovereenkomst met Shell Gabon is in augustus 2015 geëindigd en de werknemer is teruggekeerd naar zijn 'Base Country' Nederland.

Vanaf 26 augustus 2015 is de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij SIEP (een Nederlandse B.V.) met als enig doel om nieuwe functie te vinden binnen het concern. Op 16 oktober 2015 is de werknemer de functie aangeboden van 'Maritime Assurance Assessor' (MAA) te Rotterdam, welke functie de werknemer tweemaal heeft afgewezen. Op 22 januari 2016 heeft de werknemer laten weten de functie van MAA onder protest en onder voorwaarden te accepteren, maar de vacature was ondertussen al vervuld. Vanaf februari 2015 heeft de werknemer zonder succes op vijftien interne functies gesolliciteerd.

SIEP (de werkgever) heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 december 2016 ontbonden. De werknemer is in hoger beroep gegaan, maar het hof heeft het beroep verworpen. Vervolgens heeft de werknemer beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat het bij de h-grond gaat om een 'algemeen geformuleerde restcategorie', waardoor ontbinding op de h-grond op de enkele grond dat herplaatsing niet in de rede ligt onder omstandigheden mogelijk is. De a-grond (een bedrijfseconomisch ontslag) is in dit specifieke geval niet aan de orde, omdat bij SIEP juist geen arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen, zo is vast komen te staan in de eerdere procedures.

In onderhavige zaak vallen de toetsing van de redelijke grond en die van de herplaatsing vanwege de hoedanigheid van de werknemer - namelijk die van expat - samen. In dit geval is aan de herplaatsingsverplichting voldaan, aangezien de werknemer naar vijftien functies binnen Shell heeft gesolliciteerd, de werkgever daarnaast nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen en de werknemer een passende functie heeft geweigerd. Verder maakt de Hoge Raad duidelijk dat redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen bij de vraag of herplaatsing in de rede ligt, waarbij de werkgever een zekere beoordelingsruimte heeft; de herplaatsingsverplichting is geen resultaatsverplichting.

Conclusie

Het ontbreken van herplaatsingsmogelijkheden kan op zich zelf al een redelijke grond voor ontslag opleveren, maar de omstandigheden in deze zaak waren wel zodanig specifiek dat daar niet snel nogmaals sprake van zal zijn. In algemene zin heeft de Hoge Raad wel overwogen dat de herplaatsingsverplichting niet als een resultaatsverplichting mag worden gezien. Het gaat er om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, waarbij de werkgever ook een zekere 'beoordelingsruimte' heeft. Deze overweging zal daarom vaak aangehaald worden in andere ontslagzaken.