Onderlinge draagplicht bij hoofdelijke aansprakelijkheid: indirect profijt in de praktijk

In een eerder gepubliceerde blog zijn we ingegaan op de onderlinge draagplicht bij hoofdelijke aansprakelijkheid voor (concern)financieringen en de problematiek die zich in het kader daarvan kan voordoen als een van de hoofdelijk verbonden vennootschappen insolvent raakt en op dat moment over de onderlinge draagplicht geen afspraken zijn gemaakt (of schriftelijk zijn vastgelegd).

Niet zelden vormt de vaststelling van de interne draagplicht een punt van geschil tussen de curator van een gefailleerde groepsvennootschap die (al dan niet middels uitwinning door de financier van zekerheidsrechten op de activa van die vennootschap) de schuld geheel of gedeeltelijk aan de financier heeft voldaan en de gezonde delen van het concern (op wie de curator regres zal proberen te nemen).

Geen onderlinge regeling

Is door de groepsvennootschappen geen onderlinge regeling overeengekomen, dan dient de interne draagplicht te worden bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aanging, en dient bij de beantwoording van die vraag te worden gelet op wie het krediet heeft gebruikt of tot wiens beschikking het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (HR Janssen q.q./JVS Beheer).

Indirect profijt

In zijn arrest van 24 februari 2023 heeft de Hoge Raad een jarenlange discussie in de literatuur beslecht door te verduidelijken dat bij het vaststellen van de onderlinge draagplicht ook indirect profijt een rol kan spelen, hoewel een en ander zich niet leent voor precisering in algemene zin. Het is daarbij dus telkens aan de feitenrechter om te bepalen welke betekenis en welk gewicht er aan elk van de relevante omstandigheden van het geval toekomt.

Indirect profijt in de praktijk

In zijn vonnis van 27 december 2023 heeft de rechtbank Noord-Nederland het arrest van de Hoge Raad toegepast bij de vaststelling van de interne draagplicht van twee zustervennootschappen die gezamenlijk een zorgonderneming exploiteerden.

Waar de ene vennootschap (Brogema Real Estate B.V., hierna ‘BRE’) panden in eigendom verkreeg en ging verhuren aan zorgbehoevenden, ging de andere vennootschap (De Buurtzuster B.V., hierna ‘De Buurtzuster’) in de betreffende panden de zorg verlenen. De panden waren door BRE aangekocht met een (hypothecaire) financiering van Rabobank. De Buurtzuster had zich voor de verplichting tot terugbetaling van het krediet hoofdelijk verbonden en daarnaast had zij haar activa verpand aan Rabobank. Uiteindelijk is De Buurtzuster gefailleerd en zijn de pandrechten op de activa uitgewonnen door Rabobank.

De curator in het faillissement van De Buurtzuster stelde zich op het standpunt dat, nu de financiering was verstrekt voor de aankoop van de panden door BRE en De Buurtzuster van die financiering niet heeft geprofiteerd, De Buurtzuster niet intern draagplichtig was en dat ex. artikel 6:10 lid 2 BW regres kon worden genomen op BRE. De rechtbank oordeelde echter dat De Buurtzuster wel degelijk indirect profijt heeft gehad van de door Rabobank verstrekte objectfinanciering, althans waar het gaat om één van de panden.

In dit pand had De Buurtzuster namelijk gedurende twee jaar zorg verleend aan zorgbehoevenden die aldaar kamers huurden van BRE. Door die zorg te verlenen heeft De Buurtzuster inkomsten gegenereerd. De rechtbank achtte het daarbij ook van belang dat indien BRE het pand op andere wijze had geëxploiteerd, De Buurtzuster geen zorg had kunnen verlenen aan deze geconcentreerde hoeveelheid zorgbehoevenden op deze locatie, maar mogelijk aan minder mensen of aan dezelfde hoeveelheid mensen, maar dan verspreid door de regio, hetgeen meer reistijd had gekost. De Buurtzuster heeft aldus indirect profijt gehad van de financiering. Wel stond dit profijt niet in verhouding tot de mate waarin BRE zelf van de financiering heeft geprofiteerd: zo verhuurde BRE de kamers tegen hoge vergoedingen, waarbij zij voor de verlening van zorg aan de bewoners niet afhankelijk was van De Buurtzuster, en heeft ook uitsluitend BRE geprofiteerd van de overwaarde van de panden na aflossing van het krediet. Uiteindelijk stelde de rechtbank de onderlinge draagplicht van BRE en De Buurtzuster, waar het ging om de financiering van dit specifieke pand, vast op respectievelijk 90% en 10%.

In het andere pand was aanvankelijk slechts één zorgbehoevende gehuisvest, waarna de exploitatie van het pand in verband met ontbrekende vergunningen op last van de gemeente was gestaakt en de bewoner moest vertrekken. De Buurtzuster heeft aldus nagenoeg geen inkomsten kunnen genereren door het krediet dat BRE voor de aankoop van dit pand had aangetrokken. Daarentegen had BRE wel van het krediet geprofiteerd, doordat zij door de financiering het pand in eigendom heeft verkregen, gedurende korte tijd huurinkomsten heeft ontvangen en na een verkoop overwaarde heeft gerealiseerd. Ten aanzien van de financiering voor dit pand stelde de rechtbank de onderlinge draagplicht van BRE en De Buurtzuster aldus vast op respectievelijk 100% en nihil.

Overeenkomen van de onderlinge draagplicht

Het voorgaande laat zien dat het achteraf vaststellen door de rechtbank van de onderlinge draagplicht tot bepaalde hoogte arbitrair is. Waar de rechtbank in het eerste geval koos voor een verdeling van 90%/10%, had een andere rechter op basis van dezelfde feiten en omstandigheden mogelijk tot een verdeling van 80%/20% kunnen komen. Afhankelijk van de hoogte van de financiering kan het dan om grote verschillen gaan. Deze uitspraak laat dan ook wederom het belang zien van het vooraf overeenkomen van de onderlinge draagplicht (of een concrete formule aan de hand waarvan de draagplicht kan worden vastgesteld), zodat vooraf duidelijkheid bestaat en het lot van partijen niet in de handen van de rechter hoeft te worden gelegd.

Meer informatie?

Onze experts van de teams Banking & Finance en Onderneming & Financiering adviseren u hier graag bij.