Onderlinge draagplicht bij concernfinancieringen: indirect profijt is ook een relevante omstandigheid

Grotere ondernemingen bestaan vaak uit meerdere groepsvennootschappen en vormen dan een concern. In concerns worden financieringen vaak aangegaan door bepaalde groepsvennootschappen. Soms wordt in de financieringsovereenkomst één leningnemer aangewezen, die als interne bank zal fungeren en de ontvangen gelden doorleent aan de overige groepsvennootschappen.

Eigen kredietrelatie met de financier

Het kan ook voor komen dat verschillende groepsvennootschappen onder dezelfde financieringsovereenkomst een eigen kredietrelatie met de financier onderhouden. In beide gevallen zal de financier doorgaans als voorwaarden stellen dat alle relevante groepsvennootschappen zich jegens de financier hoofdelijk verbinden voor het totaal openstaande bedrag onder de financieringsovereenkomst en dat zij zekerheden aan de financier verstrekken. Zolang geen van de groepsvennootschappen insolvent raakt of uittreedt, is er niets aan de hand. Pas wanneer een groepsvennootschap in verzuim raakt of in staat van faillissement wordt verklaard, kunnen zich complicaties voordoen. Althans, wanneer er onderling niets is geregeld over de interne draagplicht.

Hoofdelijk schuldenaren

Immers, wanneer een van de hoofdelijk schuldenaren een groter gedeelte van de schuld voldoet (of daarvoor wordt uitgewonnen) dan hem aangaat, kan hij regres nemen op de overige hoofdelijk schuldenaren, telkens tot het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat (artikel 6:10 lid 2 BW). Blijkt een van de draagplichtige medeschuldenaren insolvent, dan wordt het onverhaalbaar gebleken deel over al de medeschuldenaren omgeslagen naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aanging (artikel 6:13 lid 1 BW). Is echter de schuld geheel of gedeeltelijk voldaan door een niet-draagplichtige hoofdelijk schuldenaar en biedt geen van de draagplichtige hoofdelijk schuldenaren verhaal, dan wordt het onverhaalbaar gebleken gedeelte over alle niet-draagplichtige hoofdelijk schuldenaren omgeslagen, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de delging van de schuld jegens de financier aansprakelijk was (artikel 6:13 lid 2 BW).

Interne draagplicht van de afzonderlijke schuldenaren

Voor de toepassing van deze regels is uiteraard noodzakelijk dat eerst de interne draagplicht van de afzonderlijke schuldenaren wordt vastgesteld. Als daarover tussen de hoofdelijk schuldenaren onderling niets is afgesproken (en op papier is gezet), dan blijkt dit in de praktijk vaak een punt van geschil tussen de curator van een gefailleerde groepsvennootschap die (al dan niet middels uitwinning door de financier van zekerheidsrechten op de activa van die vennootschap) de schuld geheel of gedeeltelijk aan de financier heeft voldaan en de gezonde delen van het concern (op wie de curator regres zal proberen te nemen). Ook kan in het verleden een groepsvennootschap (middels een aandelenoverdracht) uit het concern zijn getreden. Weliswaar zal dan wel het ontslag uit de hoofdelijkheid door de financier zijn geregeld, maar niet zelden wordt het ontslag uit de interne draagplicht vergeten. In dat geval zal de curator ook zijn (regres)pijlen richten op de uitgetreden groepsvennootschap.

Geen onderlinge regeling

Is door de groepsvennootschappen geen onderlinge regeling overeengekomen, dan dient de interne draagplicht te worden bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aanging, en dient bij de beantwoording van die vraag te worden gelet op wie het krediet heeft gebruikt of tot wiens beschikking het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (HR Janssen q.q./JVS Beheer).

Indirect profijt

In de literatuur bestond tot voor kort discussie over de vraag of daarbij ook moet worden gelet op indirect profijt, bijvoorbeeld – zoals zich voordeed in de casus die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2023 – indien een hoofdelijk verbonden groepsvennootschap zelf geen gebruik heeft gemaakt van het krediet, maar wel van een pand dat door een zustervennootschap met behulp van het krediet was aangekocht.

Feitenrechter

Die discussie behoort met het hiervoor aangehaalde arrest van 23 februari 2023 tot het verleden: in dit arrest verduidelijkt de Hoge Raad dat bij het vaststellen van de onderlinge draagplicht indirect profijt inderdaad een rol kan spelen, hoewel een en ander zich niet leent voor precisering in algemene zin. Het is daarbij dus telkens aan de feitenrechter om te bepalen welke betekenis en welk gewicht er aan elk van de relevante omstandigheden van het geval toekomt.

Overeenkomen van de draagplicht

Enerzijds verschaft de Hoge Raad hiermee de gewenste duidelijkheid; anderzijds wordt hiermee het achteraf vaststellen van de onderlinge draagplicht niet eenvoudiger. Het blijft dan ook van belang om in alle gevallen van hoofdelijkheid de draagplicht (of een concrete formule aan de hand waarvan de draagplicht kan worden vastgesteld) overeen te komen (vóórdat het eventueel mis gaat).

Meer informatie?

Onze experts van de teams Banking & Finance en Onderneming & Financiering adviseren u hier graag bij.