Ik ben geen bestuurder! Of toch wel?

Een feitelijk beleidsbepaler (bestuurder) is een persoon die zonder te zijn benoemd op de wettelijk voorgeschreven wijze toch handelt als ware hij bestuurder. Feitelijk verricht deze persoon dus bestuurshandelingen voor de vennootschap, zonder dat hij de hoedanigheid van bestuurder heeft. Functionarissen maar ook andere bij de vennootschap betrokken personen kunnen door hun handelen, hun werkzaamheden en/of hun optreden invloed hebben op het beleid en de besluitvorming binnen de vennootschap.

Niet is vereist dat dit een persoon is met een bepaalde functie. De persoon in kwestie kan een aandeelhouder zijn, een commissaris, een OR-lid, een werknemer, een kredietverschaffer, adviseur etc. De feitelijk bestuurder is dus niet gebonden aan een bepaalde hoedanigheid.

Kwalificeert iemand als feitelijk bestuurder, dan heeft deze persoon dezelfde verplichtingen als een formeel bestuurder. Ook kan de feitelijk bestuurder aansprakelijk zijn tegenover een curator, derden maar ook intern binnen de vennootschap. Dit lijstje is niet uitputtend. Gevolg is dus dat een feitelijk bestuurder meerdere verantwoordelijkheden en verplichtingen naar zich toe haalt terwijl hij of zij dit mogelijk niet beoogd had.

Lange tijd werd gedacht dat voor het kwalificeren als feitelijk bestuurder nodig was dat door beleidsbepalende handelingen het formele bestuur terzijde wordt geschoven. Door rechtbanken en hoven werd echter ook wel eens aangenomen dat voldoende is dat het formele bestuur de bemoeienis van een derde persoon (de mogelijk feitelijke beleidsbepaler) het handelen gedoogt.

De Hoge Raad heeft op 24 maart 2023 duidelijkheid verschaft over de uitleg van de benodigde “feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur” in de wetsgeschiedenis en of dit noodzakelijk is om iemand als feitelijk bestuurder te kunnen aanmerken.

De Hoge Raad heeft beslist dat het niet vereist dat er een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur is om een derde als bestuurder te kunnen aanmerken. Met deze zinsnede wordt volgens de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat een feitelijk bestuurder zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald. Van een feitelijk bestuurder kan dus ook sprake zijn in de situatie dat één of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder blijven uitoefenen (en dus niet terzijde worden gesteld). Voldoende kan zijn dat er sprake is van het gedogen van bemoeienis en het bepalen van het beleid van de vennootschap door de feitelijk bestuurder.

Dit geeft duidelijkheid over de vereisten voor het aannemen van feitelijk bestuurderschap. De drempel lijkt ‘lager’ om aan te nemen dat een derde persoon als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt. Alhoewel bij een incidentele bemoeienis niet snel zal worden aangenomen dat sprake is van feitelijk bestuurderschap (enige regelmaat en structurele bemoeienis is vereist) is het van belang in bepaalde mate afstand te houden als derde betrokkene en geen handelingen te verrichten die als bestuurshandelingen kunnen worden aangemerkt. Denk bijvoorbeeld aan het structureel aangaan van arbeids-, huur- en leaseovereenkomsten of een grote invloed uitoefenen op het betalingsverkeer (in ruime zin) van de vennootschap.

Meer informatie over dit onderwerp?

Neem contact op met Dilara Kocer of Heleen de Rijk.