Hoe werkt de klassenindeling in de WHOA?

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot dusver de instemming van alle schuldeisers vereist is om een akkoord te bereiken en dus een enkele schuldeiser een herstructurering kan frustreren, is dat met de WHOA niet meer nodig.

Uitgangspunten van een akkoord

Een van de belangrijkste uitgangspunten van een akkoord is dat dezelfde schuldeisers op gelijke wijze worden behandeld en dezelfde rechten hebben. Een verstrekkend gevolg van het akkoord kan immers zijn dat een minderheid van schuldeisers die in een gelijke positie verkeren door een meerderheid van die schuldeisers bij stemming wordt gedwongen de inhoud van dat akkoord te accepteren. Daartoe worden de schuldeisers in zogeheten klassen ingedeeld. Elk ontwerpakkoord moet een klassenindeling bevatten, alsmede de criteria op basis waarvan schuldeisers en aandeelhouders zijn ingedeeld (artikel 375 lid 1 sub c Fw). Een onjuiste klassenindeling is een grond voor afwijzing van het verzoek tot homologatie van het akkoord (artikel 384 lid 2 sub c Fw). Voor het zo-even bedoelde uitgangspunt is dus cruciaal dat bepaald wordt welke schuldeisers ‘hetzelfde’ zijn. Gelijke monniken, gelijke klassen.

Hoe wordt nu bepaald in welke klasse een schuldeiser moet worden ingedeeld?

De Faillissementswet werkt niet met een uitputtende ranglijst van schuldeisers, maar stelt in plaats daarvan een tweetal, negatief geformuleerde, criteria.

Ten eerste horen schuldeisers of aandeelhouders niét in dezelfde klassen, wanneer de (vorderings)rechten die zij in faillissement hebben of op basis van het akkoord aangeboden krijgen, “zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is” (artikel 374 Fw, eerste zin). Let op: de wetgever richt zich dus op de rechten van de betrokken partij. Niét op welke soort partij het is. De rechten van schuldeisers zijn derhalve bepalend, maar uit de Memorie van Toelichting blijkt dat ook andere factoren van invloed kunnen zijn bij de beoordeling van het akkoord, zoals de fiscale gevolgen die het akkoord heeft voor bepaalde schuldeisers.

Ten tweede bepaalt de wetgever dwingend dat schuldeisers of aandeelhouders met een verschillende rang (op basis van het BW, een andere wet of een daarop gebaseerde regeling, dan wel een contractuele regeling) “in ieder geval” niet in dezelfde klasse moeten worden opgenomen (artikel 374 Fw, tweede zin).

De twee criteria stellen de schuldenaar en herstructureringsdeskundige voor potentieel complexe vragen. Dient een gezekerde schuldeiser voor zijn ongedekte restvordering gelijk te worden behandeld met een ‘gewone’ concurrent schuldeiser? Leidt een intercreditor agreement of een verhaalsregeling tussen schuldeisers tot indeling in verschillende klassen?

Overigens tast de aanbieder van het akkoord niet tot aan de homologatie in het duister over de juistheid van de klassenindeling. Het is uitdrukkelijk mogelijk om al vóór de homologatie de rechtbank om een maat- of richtinggevende beschikking te verzoeken (artikel 378 lid 1 onder b Fw). Wanneer de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een voorgestelde klassenindeling of deel daarvan wenst te laten toetsen, dan biedt de wet daarvoor dus een ingang. Een beschikking over de klassenindeling is bindend voor alle partijen die door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze in te dienen (artikel 378 lid 8 Fw).

Conclusie over klassenindeling in de WHOA

Het uitgangspunt van een juiste klassenindeling wordt een centraal thema bij het gebruikmaken van de WHOA. De twee negatief geformuleerde criteria moeten vooral in de praktijk een uitwerking gaan vinden. Gelijke schuldeisers dienen een gelijke positie te krijgen om het akkoord niet alleen werkbaar te maken, maar ook vatbaar voor homologatie. De klassenindeling kan voorafgaand aan homologatie bij de rechtbank worden getoetst, waardoor eventuele geschillen op dit punt naar voren worden gehaald en hierover bindend kan worden besloten. Zorgvuldig inventariseren en categoriseren van de schuldeisers is dus het devies.