Hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst?

In een uitgebreide conclusie van de advocaat-generaal De Bock bij de Hoge Raad heeft zij betoogd dat de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden aangepast. Deze conclusie van de AG is een advies aan de Hoge Raad.

Het gaat in deze concrete zaak om een ‘participatietraject’, waarbij het de vraag is of de desbetreffende vrouw uitsluitend ‘additionele werkzaamheden’ heeft uitgevoerd in het kader van een participatietraject bij de gemeente Amsterdam, of dat zij toch werkzaam is geweest op basis van een ‘echte’ arbeidsovereenkomst. De vrouw stelt dat zij werkzaamheden heeft verricht die feitelijk gelijk zijn aan de werkzaamheden van de oproepkrachten bij de gemeente. Ondanks herhaaldelijke verzoeken, heeft de gemeente geweigerd om haar een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Deze zaak past in de bredere maatschappelijke discussie van de afgelopen jaren over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Met name het onderscheid met de overeenkomst van opdracht op basis waarvan ZZP’ers werkzaam zijn, is in de praktijk vaak heel lastig te maken. Als een overeenkomst wél moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, heeft dat veel gevolgen. Zowel juridisch, maar ook fiscaal en sociaal-verzekeringsrechtelijk. Het is de wetgever sinds de afschaffing van de VAR niet gelukt om hier wetgeving voor te creëren die in de praktijk eenvoudig toepasbaar is.

De A-G geeft de rechtspraak, wetgeving en discussie omtrent de ‘kwalificatievraag’ uitgebreid weer. Volgens de A-G is door het bekende arrest Groen/Schoevers uit 1997 in de literatuur en de rechtspraak de laatste jaren teveel de nadruk gelegd op de partijbedoeling. Wat hebben partijen beoogd bij het aangaan van de overeenkomst? Op dit moment speelt dat een rol. Gelet op de beschermende functie van het arbeidsrecht en Europese wetgeving acht de A-G dit niet (langer) gewenst. Een herijking van Groen/Schoevers is noodzakelijk.

De A-G stelt zich op het standpunt dat het uitgangspunt bij de kwalificatievraag dient te zijn dat sprake is van een arbeidsovereenkomst indien een overeenkomst voldoet aan de criteria arbeid, loon en gezag. Voldoet een overeenkomst niet aan deze criteria dan is in beginsel ook geen sprake van een arbeidsovereenkomst. De criteria dienen volgens haar dus niet meer in onderling verband te worden bezien (de holistische weging). Zij stelt dat de feitelijk uitvoering van de overeenkomst doorslaggevend moet zijn voor de kwalificatie en dat de partijbedoeling niet langer relevant zou moeten zijn.

Vervolgens gaat de A-G in op de verschillende criteria. Met betrekking tot het criterium arbeid overweegt ze dat al snel sprake is van de verplichting tot het verrichten van arbeid. Vrijwel elke bezigheid kan immers arbeid zijn indien het enig nut voor de werkverschaffer heeft. Ten aanzien van het criterium loon gaat het erom dat de werkgever een vergoeding verschuldigd is voor de bedongen arbeid. Het hoeft daarbij niet te gaan om geld. Op het criterium gezag gaat de A-G uitvoeriger in. Ze komt tot de volgende conclusies:

• Het bestaan van een instructiebevoegdheid is een steeds minder onderscheidend gezichtspunt bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding;
• Het is belangrijk te kijken naar de organisatorische inbedding van het werk, waarbij moet worden onderzocht of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering;
• Er dient veel minder belang te worden gehecht aan het feit of de werker zich mag laten vervangen;
• Er dient door de ‘strategische contractsbepalingen’ heen te worden gekeken (de ‘wezen gaat voor schijn’-doctrine);
• Er dient meer aandacht te zijn voor de economische realiteit. Hiermee wordt bedoeld dat moet worden onderzocht of sprake is van een afhankelijkheidsrelatie. Dit kan door te kijken naar de maatschappelijke positie van partijen. Zo zal bij zelfstandigen sprake moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap.

De conclusie van de A-G kan gezien worden als een advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad is echter geheel vrij om een eigen oordeel te vellen of om de zaak op andere gronden af te doen.
Mocht de Hoge Raad de conclusie van de A-G wel volgen en oordelen dat de partijbedoeling niet langer een rol zou spelen bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan zou dat een duidelijke breuk zijn met de bestaande Nederlandse rechtspraak.

Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet.