Het lot van de bankgarantie bij de overgang van vorderingen

Bij de overgang van een vordering door middel van cessie of contractsoverneming gaan automatisch ook de aan die vordering verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten mee over op de verkrijger. Dit geldt aldus voor onder meer de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten, zoals hypotheek- en pandrechten en borgtochten (artikel 6:142 lid 1 BW). Het ligt dan wellicht voor de hand te denken dat de (abstracte) bankgarantie hetzelfde lot is begaan. Niets is echter minder waar. En dat kan in de praktijk tot problemen leiden.

Abstracte bankgarantie

Een bankgarantie is in de regel geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser. De garant gaat jegens de begunstigde een eigen, zelfstandige verplichting aan om te betalen indien aan de in de bankgarantie omschreven voorwaarden is voldaan, vaak de ontvangst door de garant van een schriftelijk verzoek van de begunstigde daartoe. Indien de schuldeiser de bankgarantie op de juiste wijze inroept, maar de schuldenaar van mening is dat geen sprake is van een opeisbare vordering, dient de garant toch uit te betalen onder de garantie en zal de schuldenaar de uitgekeerde gelden bij zijn contractspartij dienen te verhalen (“eerst betalen, dan praten”). Dit beginsel lijdt slechts uitzondering in specifieke situaties, op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld wanneer de begunstigde zich schuldig maakt aan bedrog of willekeur. Voor de schuldenaar brengt een bankgaranties aldus een zeker risico mee; hij vertrouwt er desalniettemin op dat zijn contractspartij de garantie niet zal misbruiken.

Overgang vordering op nieuwe schuldeiser

Tijdens de looptijd van een gestelde bankgarantie kan de vordering tot zekerheid waarvoor de bankgarantie is gesteld onder bijzondere titel overgaan op een nieuwe schuldeiser. Wil de nieuwe schuldeiser ook, als ware hij de begunstigde, een beroep kunnen doen op de bankgarantie, dan dienen de rechten uit hoofde van de bankgarantie aan de cessionaris separaat te worden overgedragen.

In dat kader moet onderscheid worden gemaakt tussen het recht op betaling onder de bankgarantie (hetgeen ontstaat op het moment dat er is voldaan aan de voorwaarden zoals omschreven in de bankgarantie) en het claimrecht (of afroeprecht) van de begunstigde. Cessie van het eerste recht is in beginsel toegestaan (tenzij de bankgarantie een overdraagbaarheidsbeding ex artikel 3:83 lid 2 BW bevat), maar dat brengt nog niet mee dat het claimrecht ook mee overgaat op die derde. De mogelijkheid daartoe moet uitdrukkelijk zijn vermeld in de bankgarantie.

Huurovereenkomsten

Bankgaranties waarbij het claimrecht over kan gaan op een derde komen in de praktijk niet veel voor, nu dat in de regel gepaard gaat met de nodige risico’s voor zowel de schuldenaar als de garant (vaak is de derde een voor de schuldenaar onbekende partij). Een uitzondering geldt voor bankgaranties gesteld door huurders van commercieel vastgoed, dat immers in de regel in verhuurde staat wordt verkocht. Daarmee gaat dus ook de rechtsverhouding van de oude eigenaar jegens de huurder uit hoofde van huur over op de nieuwe eigenaar (artikel 7:226 BW), zodat de overgang van het claimrecht over het algemeen niet tot een verhoogd risico leidt. Zo houdt ook het ROZ-model bankgarantie uitdrukkelijk rekening met de mogelijkheid dat de bankgarantie wordt ingewonnen door “de rechtsverkrijgende” van de verhuurder. Overigens achtte de rechtbank Rotterdam ook in een huursituatie verdedigbaar dat een uitzondering werd gemaakt op het beginsel het claimrecht niet overgaat indien de bankgarantie dit niet uitdrukkelijk toestaat (rechtbank Rotterdam 19 oktober 2005, JOR 2006/83).

Conclusie

Het verdient aanbeveling om hier vooraf rekening mee te houden. Is de overgang van het claimrecht niet uitdrukkelijk toegestaan in de bankgarantie (en gaat het niet om een huurgarantie), dan zijn er nog twee alternatieve wijzen waarop de verkrijger van de vordering toch een beroep kan doen op de bankgarantie: (i) de oude schuldeiser kan de bankgarantie ten behoeve van de nieuwe schuldeiser uitoefenen of (ii) de oude schuldeiser verleent aan de nieuwe schuldeiser een volmacht om de bankgarantie in zijn naam uit te oefenen. Het is echter wel raadzaam om hier vooraf duidelijke afspraken over te maken. Het voorgaande laat uiteraard onverlet de overgang onder algemene titel, zoals bij fusie of splitsing; de rechten uit hoofde van de bankgarantie gaan dan op de rechtsopvolger over zonder dat dit uitdrukkelijk in de bankgarantie is vermeld.

Meer informatie?

Neem voor meer informatie vrijblijvend contact op met het team Banking & Finance.