Het aanbieden van een akkoord onder de WHOA: via een besloten of een openbare procedure?

Een besloten of openbare procedure?

De WHOA voorziet in artikel 369 lid 6 Fw in twee procedures waarbinnen een akkoord tot stand kan worden gebracht: een besloten procedure en een openbare procedure. Een schuldenaar kan op grond van artikel 370 lid 1 Fw een akkoord aanbieden indien hij “verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”. De schuldenaar, elke schuldeisers, aandeelhouder, OR of personeelsvertegenwoordiging kunnen daarnaast op grond van artikel 371 lid 1 Fw de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, die een akkoord kan aanbieden.

De rechter dient wanneer hij wordt aangezocht in het kader van de WHOA, in de eerste plaats vast te stellen of hem rechtsmacht toekomt en dient vervolgens te bepalen of een akkoord via de besloten of openbare procedure tot stand dient te worden gebracht.

Bij een besloten procedure wordt de rechtsmacht bepaald aan de hand van artikel 3 Rv. Bij de openbare procedure is bepalend of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar (de zogenaamde 'COMI') gelegen is in een van de lidstaten van de EU (met uitzondering van Denemarken). Ligt de COMI buiten de EU of in Denemarken, dan wordt de bevoegdheid van de rechter beoordeeld aan de hand van artikel 3 Rv. Indien de Nederlandse rechter bevoegd is, wordt aan de hand van de artikelen 262 en 269 Rv bepaald welke rechtbank in Nederland bevoegd is (artikel 369 lid 7 en 8 Fw). 

De verzoeker vermeldt in het verzoek of de besloten of de openbare procedure de voorkeur geniet en dient daarvoor redenen aan te voeren. Indien het verzoek niet door de schuldenaar is ingediend, stelt de rechtbank de schuldenaar in de gelegenheid zich uit te laten over het verzoek alvorens te beslissen.

Wat zijn de verschillen tussen een besloten en openbare procedure?

Bij een besloten procedure wordt niet publiek bekend gemaakt dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige voornemens is om een akkoord aan te bieden en vindt de behandeling van alle verzoeken aan de rechtbank in het kader van de WHOA in een besloten raadkamer plaats. In geval van een openbare procedure wordt aan het traject juist wel publiciteit gegeven door publicatie van het voornemen om een akkoord aan te bieden in het Insolventieregister, de Staatscourant en in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (artikel 370 lid 4 Fw). Daarnaast worden de verzoeken aan de rechter in het kader van de procedure in het openbaar behandeld (artikel 369 lid 9 Fw).

Welke informatie wordt bij een openbare procedure gepubliceerd?

In geval van publicatie in de zin van artikel 370 lid 4 Fw wordt informatie gepubliceerd over onder meer de datum van de opening van de procedure, de bevoegde rechtbank, de grondslag van de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank en gegevens van de schuldenaar. Behandeling van verzoeken aan de rechtbank in het kader van de WHOA vindt daarnaast in het openbaar plaats, zodat alle informatie over het akkoord publiekelijk toegankelijk is.

Welke motieven spelen een rol bij de keuze voor een besloten dan wel openbare procedure?

De rechtbank bepaalt naar aanleiding van een gemotiveerd verzoek van de verzoeker welke procedure op het akkoord van toepassing wordt verklaard. Is eenmaal bepaald welke procedure – besloten of openbaar – wordt gevolgd, dan dient het gehele traject conform die procedure te verlopen en is een tussentijdse overstap naar de andere procedure niet mogelijk. Het is daarom van essentieel belang dat hierover een weloverwogen keuze wordt gemaakt en het verzoek daartoe goed wordt gemotiveerd. Welke motieven kunnen bij een verzoek een rol spelen?

In het algemeen zal een schuldenaar geen belang hebben bij publiciteit en willen opteren voor een besloten procedure om zodoende in relatieve rust een akkoord te kunnen aanbieden. Publiciteit kan immers leiden tot omzetverlies en reputatieschade en kan de concurrentie in de kaart spelen, hetgeen de kansen op een succesvolle herstructurering kunnen doen afnemen.

Wat kunnen dan motieven voor een openbare procedure zijn? Indien de schuldenaar of groepsonderdelen daarvan voor wie het akkoord wordt aangeboden in de EU, met uitzondering van Denemarken, is/zijn gevestigd, kan er een belang zijn bij een openbare procedure. Een openbare procedure valt namelijk onder het toepassingsbereik van de Herziene Insolventieverordening en het vonnis van homologatie wordt daardoor automatisch erkend in de lidstaten van de EU, met uitzondering van Denemarken. Hierdoor kunnen internationale herstructureringen waarbij een akkoord wordt aangeboden worden vergemakkelijkt en kunnen deze effectief en relatief snel plaatsvinden.

Betekent dit dat de openbare procedure de aangewezen procedure is indien internationale aspecten een rol spelen?

Deze vraag kan niet zonder meer bevestigend worden beantwoord. Van belang is in de eerste plaats dat de internationale erkenning van een vonnis van homologatie in een openbare procedure ziet op de EU, met uitzondering van Denemarken. Een vonnis tot homologatie kan ook in een besloten procedure in het buitenland worden erkend als het commune internationaal privaatrecht van het betreffende land de mogelijkheid daarvoor biedt, hetgeen vooraf dient te worden nagegaan. Voorts is het de vraag aan wie het akkoord wordt aangeboden. Heeft het enkel betrekking op aandeelhouders of ziet het (tevens) op bijvoorbeeld alle Nederlandse en buitenlandse crediteuren van internationale (groeps)onderdelen? In dat laatste geval ligt dan wellicht een openbare procedure voor de hand. Van belang is evenwel te realiseren dat rechten van financiers met een zekerheidsrecht in het buitenland en van bepaalde schuldeisers op grond van artikel 8 e.v. van de Herziene Insolventieverordening worden geëerbiedigd, ondanks de automatische erkenning van een vonnis tot homologatie in een openbare procedure. Hierdoor kan bijvoorbeeld een akkoord niet aan een financier met een in het buitenland gevestigd zekerheidsrecht worden tegengeworpen. Iets soortgelijks geldt bijvoorbeeld voor een afkoelingsperiode. Partijen die een recht hebben op zaken die zich in het buitenland bevinden kunnen niet beperkt worden in hun rechten door de afkondiging van een afkoelingsperiode. De wettelijke bepaling van artikel 373 lid 4 Fw kan hen op grond van de Herziene Insolventieverordening in dat geval niet worden tegengeworpen.

Conclusie besloten of openbare procedure

Als een rechtbank wordt aangezocht in een traject waarop de WHOA van toepassing is, dient de rechtbank eerst zijn rechtsmacht te beoordelen en te bepalen welke procedure van toepassing is: een besloten of een openbare procedure. De implicaties en het belang hiervan zijn erg groot, zodat hierover bij aanvang een duidelijke afweging moet worden gemaakt en het verzoek voor een procedure duidelijk moet worden gemotiveerd. Het tussentijds switchen van de ene procedure naar de andere is niet mogelijk, terwijl de keuze van groot belang is voor het slagen van een herstructurering.