Herstructureren, de WHOA en de raad van commissarissen

Het Covid 19-virus leidt niet alleen tot het verlies van mensenlevens maar zal onvermijdelijk ook een effect hebben op de economie en daarmee op een groot aantal ondernemingen. Veel bestuurders en commissarissen zullen zich juist ook in deze crisistijd moeten buigen over de toekomst van hun onderneming. In sommige gevallen zal een vergaande herstructurering nodig zijn om uit de financiële problemen te komen.

Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

De Tweede Kamer heeft met het oog op bedrijven in financiële moeilijkheden onlangs ingestemd met een nieuw herstructureringsinstrument, de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (ook wel afgekort als de 'WHOA'). In deze bijdrage wordt kort ingegaan op de rol van de raad van commissarissen bij de toepassing van dit herstructureringsinstrument. Hoewel de raad van commissarissen in het wetsvoorstel geen specifieke taak krijgt toebedeeld, zal hij ook in een dergelijke procedure een belangrijke rol spelen. Voor de raad van commissarissen is in ieder geval een belangrijke taak weggelegd zowel in de periode voorafgaand aan, als tijdens, de akkoordprocedure.

Taak raad van commissarissen: algemeen

De taak van de raad van commissarissen binnen een vennootschap is tweeledig: zij dient het bestuur te adviseren en toezicht te houden. Bij het uitoefenen van deze taken zal de raad van commissarissen steeds oog moeten hebben voor het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De raad van commissarissen mag in beginsel afgaan op de informatie die hij ontvangt van het bestuur. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waarin een intensiever toezicht geboden is. Uit de rechtspraak blijkt dat dit het geval kan zijn wanneer de raad van commissarissen bepaalde signalen bereiken waaruit zij kan of moet afleiden dat er bijzondere omstandigheden zijn die intensiever toezicht vereisen. Dat verscherpt toezicht kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn bij grote investeringen of strategiewijzigingen, maar zal noodzakelijk zijn bij financiële moeilijkheden en een eventueel daarmee gepaard gaande herstructurering. Beslissingen die in tijden van crisis genomen worden hebben namelijk veelal een grote impact op de bedrijfsvoering en de continuïteit van de onderneming.

Onderhands akkoord

Kortom, bij een onderneming die in aanmerking komt voor een onderhands akkoord, zal de raad van commissarissen doorgaans al in een toestand moeten verkeren van verhoogde waakzaamheid en reeds met het bestuur in gesprek moeten zijn over mogelijk te nemen maatregelen. Daarbij zal de raad van commissarissen ook moeten bekijken of het bestuur in staat is om de onderneming door de crisis heen te loodsen, waarbij ook van belang is of het bestuur het vertrouwen geniet van de relevante stakeholders. Zo niet, dan ligt het op de weg van de raad van commissarissen om in te grijpen.

Een van de maatregelen om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen kan gelegen zijn in het initiëren van een onderhands akkoord. Sterker nog, het bestuur heeft de verplichting om in het belang van alle stakeholders van de onderneming tijdig in te grijpen en te onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen en de schade voor de stakeholders zoveel als mogelijk te beperken. En de raad van commissarissen heeft de taak om erop toe te zien dat het bestuur zich van deze taak kwijt en zo niet, om zelf in te grijpen.

De rol van de commissaris in de WHOA

De WHOA-procedure kan worden gestart door de vennootschap zelf of door derden, zoals bijvoorbeeld een schuldeiser, aandeelhouders of de ondernemingsraad. Wanneer de vennootschap zelf de procedure initieert, zal daaraan een bestuursbesluit ten grondslag moeten liggen. Statutaire bepalingen kunnen in de toekomst voor het starten van een WHOA-procedure ook de goedkeuring van de raad van commissarissen eisen. De procedure kan worden gestart wanneer de vennootschap in een toestand verkeert waarin "het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan." Bestuur en commissarissen zullen samen moeten bekijken of de financiële moeilijkheden van dien aard zijn dat deze toestand is bereikt.

Belangrijke rol raad van commissarissen

Wanneer de procedure eenmaal is gestart, zal de raad van commissarissen eveneens een belangrijke rol moeten vervullen. De raad van commissarissen dient zich bij de vervulling van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Het is de vraag hoe dit zal uitpakken bij een onderhands akkoord. De raad van commissarissen mag in ieder geval geen deelbelangen dienen en zal oog moeten hebben voor alle stakeholders, zowel aandeelhouders als crediteuren. De kans dat die twee groepen in een akkoordprocedure tegenover elkaar komen te staan, is niet ondenkbeeldig. Dat kan overigens ook al het geval zijn bij het opstarten van de procedure. Het wetsvoorstel bepaalt bijvoorbeeld dat in die gevallen waarin voor het onderhandsakkoord instemming van de vennootschap vereist is, aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren om in te stemmen met een WHOA-procedure. Het is derhalve mogelijk dat de raad van commissarissen ongewild tussen het bestuur en de aandeelhouders in komt te staan. Volgens vaste rechtspraak is de raad van commissarissen niet verplicht om in dergelijke gevallen een bemiddelende rol te vervullen. Wanneer de conflicten oplopen, kan de raad van commissarissen, zij het op vrijwillige basis, daarin wel een belangrijke speler worden en mee kunnen kijken in de door het bestuur te maken belangenafweging.

WHOA-procedure

Daarnaast dient, ook tijdens de WHOA-procedure, de gewone bedrijfsvoering door te gaan waarbinnen de raad van commissarissen zijn gebruikelijke taak van advisering en toezicht moet blijven vervullen. Wanneer een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, zal de raad van commissarissen die deskundige bovendien gevraagd en ongevraagd alle informatie moeten verschaffen en alle medewerking moeten verlenen die nodig is zodat die herstructureringsdeskundige zijn taak goed kan vervullen.

Wat een raad van commissarissen in ieder geval niet moet doen, is zich afzijdig houden en collectief aftreden bij het opstarten van een akkoordprocedure. De gedachte zou bijvoorbeeld kunnen opkomen dat onder die omstandigheden de taak van de raad van commissarissen erop zit. Een vergelijkbare situatie deed zich voor in de KPNQwest-zaak. De vennootschap bevond zich in financiële problemen en de raad van commissarissen stelde zich op het standpunt dat het onvermijdelijk was dat de banken hun zekerheden zouden uitwinnen en tot liquidatie van het vermogen van de vennootschap zouden overgaan. De Ondernemingskamer was daarentegen van oordeel dat de commissarissen het zinkende schip niet hadden mogen verlaten. Het behoort volgens de Ondernemingskamer bij uitstek tot de taak van de raad van commissarissen om juist in financieel moeilijke tijden het bestuur bij te staan. De commissarissen hadden zich niet zomaar mogen neerleggen bij de situatie van totale afhankelijkheid van de banken en hadden doortastender te werk moeten gaan door bijvoorbeeld zelf externe deskundigen in te schakelen. Voorts hadden zij het bestuur moeten bijstaan in gesprekken met potentiële kopers en investeerders. Hetzelfde zal gelden voor de onderhandelingen die gevoerd moeten worden in het kader van het tot stand brengen van een onderhands akkoord zowel voor wat betreft de noodzaak van het initiëren van een onderhandsakkoord als tijdens de procedure zal de raad van commissarissen moeten zorgen voor een ‘extra paar ogen’.

Herstructureren onderneming

Kortom, de raad van commissarissen zal zijn taak intensiever moeten vervullen op het moment dat de onderneming in financieel zwaar weer terecht komt. Daarbij zal de raad van commissarissen zich ook op de hoogte moeten stellen van de mogelijkheden om een onderneming te herstructureren. Het wetsvoorstel onderhandsakkoord zal een effectieve mogelijkheid kunnen zijn om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen en de schade voor alle stakeholders te beperken.