Gevolgen van de WHOA voor contractspartijen

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot dusver de instemming van alle schuldeisers vereist is om een akkoord te bereiken en dus een enkele schuldeiser een herstructurering kan frustreren, is dat met de WHOA niet meer nodig.

Succesvolle herstructurering

Het akkoord heeft als doel een wijziging aan te brengen in de rechten van schuldeisers en/of aandeelhouders teneinde tot een succesvolle herstructurering te komen. De schuldenaar of – indien die is benoemd – de herstructureringsdeskundige komt een grote mate van vrijheid toe bij de inrichting van een akkoord, met dien verstande dat een akkoord dient te voldoen aan de homologatiecriteria van artikel 384 lid 2 Fw. Een akkoord dient nauw verband te houden met de beoogde herstructurering. De WHOA heeft tot doel de mogelijkheden van een herstructurering van een onderneming buiten surseance van betaling of faillissement te vergroten. Als een van de uitgangspunten hierbij geldt dat degene tot wie een akkoord zich richt, niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan in geval van een faillissement.

Naast mogelijkheden om met een akkoord bijvoorbeeld een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van openstaande vorderingen of uitstel van betaling te bewerkstellingen, biedt artikel 373 Fw de mogelijkheid om ook lopende overeenkomsten te herstructureren. Artikel 373 lid 3 Fw biedt daarnaast een bescherming tegen zogenaamde 'ipso-factoclausules', op grond waarvan een wederpartij van een schuldenaar een lopende overeenkomst zou kunnen beëindigen indien voorbereidingen voor een akkoord worden getroffen of een akkoord wordt aangeboden. Bepalingen met deze strekking blijven op grond van artikel 373 lid 3 Fw zonder gevolg om te voorkomen dat waardevolle contracten verloren gaan en een herstructurering (mede) daardoor geen kans van slagen heeft.

Welke mogelijkheden bestaan er om lopende contracten te herstructureren?

Lopende contracten, en dan met name duurovereenkomsten, kunnen de levensvatbaarheid van een onderneming in de weg staan. Gedacht kan worden aan huurovereenkomsten van bijvoorbeeld niet rendabele vestigingen, die “als een molensteen rond de nek van de onderneming” hangen. Andere denkbare voorbeelden zijn leasecontracten, franchiseovereenkomsten, toeleverantie/afnamecontracten en andere contracten met een bepaalde duur. In artikel 369 lid 4 Fw wordt evenwel expliciet de mogelijkheid om arbeidsovereenkomsten te herstructureren uitgesloten. Wijziging of opzegging daarvan is en blijft ter bescherming van de werknemer gebonden aan de regels van het reguliere arbeidsrecht. 

Artikel 373 lid 1 Fw bepaalt dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige een wederpartij een voorstel kan doen tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst. Deze mogelijkheid bestaat ook al onder het commune verbintenissenrecht. Nieuw is dat de schuldenaar de overeenkomst eenzijdig kan beëindigen, indien de wederpartij niet instemt met de voorgestelde wijziging of beëindiging. Een dergelijke beëindiging heeft alleen werking als de rechter hiervoor zijn toestemming verleent en het akkoord wordt gehomologeerd.

Staat de wederpartij van de schuldenaar dan helemaal met lege handen?

Op grond van artikel 373 lid 3 Fw kan de wederpartij van een schuldenaar een overeenkomst niet beëindigen of de gevolgen van verzuim vervroegd inroepen ex artikel 6:80 BW vanwege het enkele feit dat de schuldenaar voorbereidingen voor een akkoord treft of een akkoord aanbiedt. Daarentegen kan de schuldenaar lopende contracten wél wijzigen en – als de wederpartij daar niet mee instemt – het contract eenzijdig tussentijds beëindigen. Zijn de belangen van de wederpartij dan wel voldoende gewaarborgd?

De wederpartij van een schuldenaar staat niet geheel met lege handen. In de WHOA zijn voldoende waarborgen ingebouwd ter bescherming van de belangen van de wederpartij, te weten:

• een schuldeiser mag als gevolg van een akkoord niet in een slechtere positie worden gebracht dan waarin hij zou verkeren in geval van een faillissement van een schuldenaar;
• indien de situatie zich voordoet waarin de schuldenaar een overeenkomst eenzijdig tussentijds beëindigt, vindt een rechterlijke toetsing daarvan plaats. Een rechter dient hiervoor zijn toestemming te verlenen en de opzegging heeft pas gelding als het akkoord wordt gehomologeerd;
• opzegging dient plaats te vinden op de dag waarop het vonnis tot homologatie van het akkoord is gewezen tegen de termijn die de schuldenaar heeft voorgesteld, tenzij de rechter deze termijn onredelijk acht, in welk geval de rechter een termijn zal vaststellen. Op grond van artikel 373 lid 1 Fw wordt een termijn van drie maanden in elk geval voldoende geacht;
• indien de wederpartij in geval van tussentijdse opzegging van de overeenkomst recht heeft op schadevergoeding, kan de schuldenaar hierop ingevolge artikel 373 lid 2 Fw het akkoord van toepassing verklaren. De wederpartij heeft dan onder meer het recht om over het akkoord te stemmen en wordt gelijk behandeld als de schuldeisers in dezelfde klasse;
• indien de schadevergoeding van de schuldeiser door de schuldenaar niet in het akkoord wordt betrokken, betekent dit dat na de opzegging de schadevergoeding volledig zal moeten worden voldaan;
• indien een afkoelingsperiode op grond van artikel 376 Fw is afgekondigd, geldt ingevolge artikel 373 lid 4 Fw tijdens die periode dat een verzuim in de nakoming van de schuldenaar dat voor de afkoelingsperiode heeft plaatsgevonden, geen grond vormt voor wijziging van verplichtingen, opschorting of ontbinding van een overeenkomst jegens de schuldenaar, voor zover zekerheid is gesteld voor de nakoming van de nieuwe verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode;
• in de Memorie van Toelichting op de WHOA wordt ten slotte vermeld dat het bestuur van een schuldenaar – rechtspersoon – aansprakelijk is voor nieuwe verplichtingen als deze worden aangegaan terwijl het bestuur weet of behoort te weten dat de rechtspersoon die niet zal kunnen voldoen (de zogenaamde 'Beklamel-norm').

Conclusie gevolgen van de WHOA voor contractspartijen

De WHOA maakt onderdeel uit van het programma 'Herijking Faillissementsrecht' en heeft tot doel de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven die met een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, terwijl ze in de kern (op onderdelen) levensvatbaar zijn. Het is een aanwinst als instrument voor herstructurering. De WHOA is technisch complex, maar biedt ook veel vrijheid voor de opsteller van het akkoord en uitgebreide bescherming voor een schuldeiser die mogelijk door het akkoord wordt geraakt.

Herstructurering

Onderdeel van een herstructurering is het aanbieden van een akkoord en de mogelijkheid om lopende contracten te wijzigen of tussentijds te beëindigen, hetgeen bijdraagt aan het reorganiserend vermogen van een onderneming in financiële problemen. De WHOA biedt hiervoor met artikel 373 Fw vergaande mogelijkheden voor een schuldenaar of herstructureringsdeskundige, zonder dat daarbij de belangen van wederpartijen uit het oog worden verloren.