Een earn out afspreken bij koop of verkoop van een onderneming? Bezint eer gij begint!

Wat zijn de aandachtspunten en valkuilen bij het gebruik van earn out regelingen?

Bij het kopen of verkopen van een onderneming komt heel wat kijken. Een overnameproces heeft een eigen, voornamelijk Engels jargon. Een van de bekendere termen is de earn out. Een earn out is een afspraak tussen de koper en de verkoper, waarbij de betaling van een deel van de koopprijs van de onderneming afhankelijk wordt gemaakt van bepaalde toekomstige voorwaarden.

Earn outs geven in de praktijk regelmatig aanleiding tot geschillen. De onderneming is al in andere handen gekomen, de verkoper heeft geen invloed meer, en koper en verkoper willen zo snel mogelijk hun eigen weg gaan. Juist daardoor hebben earn outs een potentie voor conflicten: over de vraag of de earn out-voorwaarden zijn vervuld, wat die voorwaarden nu precies zijn, of de berekeningen juist zijn, et cetera.

In deze blog geven wij enkele hoofdlijnen van earn outs, die van belang zijn voor iedereen die daarmee te maken heeft of kan krijgen.

Soorten en inhoud earn outs

Earn outs kunnen grofweg ingedeeld worden in financiële earn outs en niet-financiële earn outs.

Financiële earn outs

Bij financiële earn outs kan gedacht worden aan de afspraak dat de verkoper een deel van de koopprijs pas ontvangt als de onderneming op een bepaald moment na de overdracht een bepaald bedrijfsresultaat of omzet heeft behaald. Vaak wordt dat vormgegeven als een schema met drempels in tijd en hoogte (‘milestones’). De nabetaling is dan variabel en afhankelijk van de mate waarin de milestones worden gehaald. Vaak neemt de hoogte van de earn out betaling af naarmate de milestone verder in de toekomst ligt.

Niet financiële earn outs

Earn outs kunnen ook gekoppeld zijn aan niet-financiële voorwaarden. Bijvoorbeeld:

• de verkoper of bepaalde sleutelfiguren (‘key employees’) moeten gedurende een bepaalde periode na de overdracht werkzaam blijven in het bedrijf;
• de verkochte onderneming moet bepaalde vergunningen verkrijgen, een bepaald marktaandeel realiseren, bepaalde opdrachten binnenhalen of een bepaalde uitvinding octrooieren.

Om de earn out-betaling zo voorspelbaar en beheersbaar mogelijk te maken, worden vaak de nodige (bijkomende) zaken rondom de earn out opgeschreven. Bijvoorbeeld:

• nadere duiding van de financiële targets (bepaalde EBIT’s, EBITDA’s, brutomarges, e.d.)
• het tijdvak waarin bepaalde resultaten gerealiseerd moeten zijn wil verkoper aanspraak kunnen maken op de earn out;
• afspraken over het handelen tijdens de earn out-periode (bijvoorbeeld een omschrijving van kosten zoals investeringen, financieringslasten e.d. die de koper ten laste van de winst mag brengen);
• informatieverplichtingen en controlesystemen (bijvoorbeeld de verplichting van de koper om periodiek bepaalde gegevens te verstrekken aan de verkoper, zodat die de realisatie van de afgesproken earn out-voorwaarden kan monitoren)
• afspraken rond de betaling van de earn out (in aandelen of contant, betalingstijdstip, et cetera).

De rollen van koper en verkoper bij earn outs

Een earn out-regeling kan aantrekkelijk zijn voor zowel koper als verkoper. Als de koper niet genoeg vermogen heeft om de overname zelf volledig te financieren, kan hij geneigd zijn een earn out-regeling voor te stellen. De koper hoeft dan immers een gedeelte van de koopprijs pas te betalen als op een toekomstig moment aan de af te spreken voorwaarden is voldaan. Verkoper kan daar baat bij hebben als hij wel graag wil overgaan tot verkoop en het alternatief is dat de deal afketst. In feite heeft de earn out dan het karakter van een financieringsinstrument. Over het algemeen zal het overigens alleen tot een deal komen als verkoper ook zonder de earn out genoegen neemt met de ‘basis’ verkoopprijs en hij ervan overtuigd is dat de koper die ook kan betalen.

Een earn out kan ook een instrument zijn om vastgelopen onderhandelingen vlot te trekken. De voornaamste factor in de onderhandelingen is vaak de koopprijs, die in de praktijk voor het grootste deel gebaseerd is op toekomstverwachtingen. De verkochte onderneming moet de beoogde resultaten onder de nieuwe eigenaar waar gaan maken. De verkoper zal over het algemeen positiever denken over die toekomstige verdiencapaciteit dan de koper: hij is overtuigd van de kwaliteiten van zijn onderneming, terwijl de koper nog maar moet afwachten of de onderneming die ook in de toekomst zal blijven behalen. Als de koper erg onzeker is over de vraag of de onderneming wel de gehoopte resultaten zal (blijven) behalen, zal hij geneigd zijn om een earn out te bedingen. Koper weet dan zeker dat hij pas de volle mep aan de verkoper hoeft te betalen als de resultaten daadwerkelijk gerealiseerd zijn. De behoefte daaraan zal toenemen als de toekomstige resultaten van de onderneming onzekerder zijn, bijvoorbeeld bij start-ups, scale-ups of in herstructureringssituaties (turnarounds).

Een van de redenen dat er regelmatig geschillen ontstaan over earn outs is dat de koper er belang bij heeft dat (het lijkt alsof) de voorwaarden voor de earn out niet zijn c.q. worden vervuld. Een koper zal zich over het algemeen moeten inspannen om te zorgen dat de voorwaarden van de earn out worden vervuld, maar hoe ver die inspanningsverplichting gaat is regelmatig onderwerp van discussie. Soms heeft de verkoper ook nadere informatie nodig om te kunnen verifiëren of aan de voorwaarden is voldaan, of de koper zich voldoende inspant, dan wel of de koper zich aan de regeling probeert te onttrekken door bijvoorbeeld de winst lager voor te stellen dan die in werkelijkheid is. Bij veel earn outs worden daarom vaak afspraken opgenomen over de wijze van berekening van resultaten (accounting), over welke posten wel en welke niet bij de resultaatsberekening mogen worden meegenomen, en over de vraag hoe een eventueel conflict kan worden opgelost (bijvoorbeeld vaststelling van de resultaten door een accountant die de rol van bindend adviseur op zich neemt).

Ook worden vaak specifieke afspraken opgenomen over de informatieverschaffing aan de verkoper.

Tenslotte komt in de praktijk met enige regelmaat voor dat een koper probeert onder zijn earn out-verplichtingen uit te komen door bijvoorbeeld te stellen dat de onderneming niet aan de afgesproken eigenschappen voldoet, zodat sprake is van een inbreuk op een garantie of een vrijwaring. Koper stelt dan dat hij een claim heeft op de verkoper en zal proberen die te verrekenen met een eventuele claim van de verkoper uit hoofde van de earn out. 

Een geschil over de earn out: wat nu?

Het belangrijk om de earn out regeling nauwkeurig op te schrijven, mede vanwege de hoge potentie voor geschillen. Wij kunnen u daarbij helpen. Voorkomen is altijd beter dan genezen.

Ondanks een goed opgeschreven earn out kan er toch discussie ontstaan. Bijvoorbeeld over de betekenis van een bepaald woord of begrip (doelden partijen met “de gerealiseerde winst” op de EBITDA, op de EBIT, of op nog iets anders?). Het kan ook voorkomen dat de voorwaarden van de earn out op zich wel duidelijk zijn, maar dat de verkoper de koper verwijt dat hij verhindert dat die voorwaarden in vervulling gaan. Bijvoorbeeld als de earn out afhankelijk is van het halen van een bepaalde winst, maar de verkoper vermoedt dat de koper doelbewust onevenredig veel kosten ten laste van de winst brengt om onder de earn out betaling uit te komen. Zeker als de koper de enige aandeelhouder en enige bestuurder is geworden, kunnen daar ook tegenstrijdige belangen een rol spelen.

Als een geschil ontstaat proberen wij dat altijd eerst in der minne op te lossen. Over het algemeen is dat voor beide partijen beter: een (kostbare) procedure wordt vermeden, de uitkomst is beter te beheersen, en partijen kunnen elkaar vaak nog in de ogen kijken omdat zij het over de oplossing eens zijn. Soms kan een bindend advies van een deskundige derde de zaak vlot trekken, bijvoorbeeld een accountant die de winst van de onderneming vaststelt en zich uitlaat over de vraag of de daaraan gekoppelde earn out-voorwaarde is gerealiseerd. Partijen moeten het er dan wel over eens worden dat zij bindend advies zullen vragen.

Maar een onderlinge oplossing is niet altijd mogelijk. Soms zijn de verhoudingen te slecht of de belangen simpelweg te groot. Dan moet de rechter er aan te pas komen. Partijen kunnen overigens ook besluiten om geschillen over hun earn out regeling te onderwerpen aan arbitrage. Arbitrage heeft voordelen en nadelen ten opzichte van de gewone rechter. Over het algemeen zal een arbiter beslissen volgens de regelen des rechts, zodat zijn beoordeling niet wezenlijk zal afwijken van die van een rechter.

In de praktijk komt nogal eens voor dat niet zonder meer duidelijk is wat partijen met een bepaalde passage of beding hebben bedoeld. Dan moet de rechter (of arbiter) zich een oordeel vormen over de vraag wat partijen hebben afgesproken. De onduidelijkheid kan betrekking hebben op alle aspecten van de earn out, bijvoorbeeld op de vraag wat de inhoud van voorwaarden of ‘milestones’ precies is, wanneer die zijn behaald, maar ook op de vraag of verkoper zich moet inspannen om de earn out gerealiseerd te krijgen, en zo ja hoe ver zijn inspanningsplicht gaat. Bij zulke onduidelijkheden zal de rechter de earn out overeenkomst (of een beding daarin) moeten gaan uitleggen.

Bij uitleg komt het altijd aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat kunnen verklaringen en gedragingen zijn van vóór of bij het sluiten van de overeenkomst, maar ook de manier waarop partijen zich na de totstandkoming van de overeenkomst of zelfs na de afronding daarvan hebben gedragen, speelt een rol bij de uitleg.

Bij een bedrijfsovername waarbij een earn out wordt gebruikt is vaak sprake van professionele partijen die over de overeenkomst hebben onderhandeld en zich hebben laten bijstaan door deskundige adviseurs. In zulke gevallen zal de rechter over het algemeen meer gewicht toekennen aan de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst. Toch blijft het ook dan mogelijk dat de rechter op basis van andere omstandigheden, zoals verklaringen of gedragingen, toch concludeert dat partijen een ander doel voor ogen hadden dan de letterlijke tekst van het beding suggereert.

Deze twee manieren van uitleg – enerzijds de redelijke verwachtingen over en weer, anderzijds de taalkundige betekenis – zijn twee uitersten van een spectrum, maar zijn niet de enige twee manieren om een onduidelijke overeenkomst te uit te leggen. Tegenwoordig wordt aangenomen dat er tussen beide uitersten als het ware een ‘vloeiende schaal’ bestaat: afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval zal de rechter de nadruk meer op de redelijke verwachtingen kunnen leggen, dan wel meer op de taalkundige betekenis. Beide uitlegmethoden zijn uitwerkingen van de redelijkheid en billijkheid. Een overeenkomst zal uiteindelijk niet door de rechter mogen worden uitgelegd op een manier die in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

Het staat de rechter verder vrij om de overeenkomst uit te leggen op een manier die door geen van beide partijen is verdedigd, mits partijen over de uitleg van mening verschillen. Dat mag de rechter niet doen als partijen hebben aangegeven dat zij hun geschil willen beperken tot de vraag welke van de door hen verdedigde lezingen van de overeenkomst de juiste is. Dan moet hij kiezen tussen één van die twee.

In de praktijk worden procedures over earn out regelingen vaak begonnen worden door de verkoper die meent dat ten onrechte geen earn out betaling aan hem wordt verricht. Als er onduidelijkheid is over de inhoud van de earn out regeling en de rechter moet de overeenkomst gaan uitleggen, zal de verkoper in het algemeen de bewijslast dragen van wat er (dan wel) is afgesproken. Het is daarom – in het algemeen, maar zeker als verkoper – zaak om niet alleen de earn out regeling zelf nauwkeurig op te schrijven, maar ook overigens een goed dossier bij te houden van (het verloop van) de gesprekken en onderhandelingen. Zo nodig kan de rechter ook bevelen dat getuigen worden gehoord om te achterhalen wat er precies is afgesproken.

In de praktijk worden in earn out-regelingen juist daarom vaak bepalingen opgenomen om partijen te beperken in hun mogelijkheden om te bewijzen dat iets anders is afgesproken dan is opgeschreven (zgn. entire-agreement-clauses). Zulke bepalingen zijn afkomstig uit het Anglo-Amerikaanse recht, maar hebben in Nederland niet altijd de beoogde werking. Ook als partijen opschrijven dat al hun afspraken uitsluitend uit het schriftelijke contract blijken, zal dat vaak niet verhinderen dat de rechter toch kijkt naar andere zaken, bijvoorbeeld de wederzijdse verklaringen en gedragingen voorafgaande aan de overeenkomst. De uitkomst van earn out procedures is daardoor niet altijd voorspelbaar.

Tips voor omgang met een earn out regeling

Als wordt gewerkt met een earn out regeling is de potentie voor geschillen hoog. Als u met earn outs te maken hebt of krijgt, is het daarom verstandig een advocaat in te schakelen. Wij doen alvast een aantal tips aan de hand:

1. Zorg dat u de koper kent en dat u hebt geverifieerd dat deze betrouwbaar en goed voor zijn geld is. Een vergaande earn out afspreken met een koper die u niet goed kent is geen goed idee.
2. Schrijf de earn out voorwaarden nauwkeurig en volledig op. Bedenk dat nauwkeurig en volledig geen synoniemen zijn van uitgebreid. Zeker bij complexere earn out regelingen kan een rekenvoorbeeld nuttig zijn om de werking van een bepaalde voorwaarde te verduidelijken.
3. Zorg dat de informatieverschaffing aan de verkoper goed geregeld is: liefst periodiek (bijvoorbeeld maand- of kwartaalupdates) en met tussentijdse meet-, controle- en afrekenmomenten en mogelijkheden voor overleg.
4. Ontkomt u niet aan een earn out, neem het dan voldoende serieus en besteed er genoeg en tijdig aandacht aan.