Governance in de WHOA: de rol van de herstructureringsdeskundige

Inleiding

Algemeen onderkend wordt dat hoe sneller ingegrepen wordt bij een onderneming in financieel zwaar en overgegaan wordt tot een herstructurering, hoe groter de kans is dat kapitaalvernietiging, verlies van banen en knowhow voorkomen kan worden. Dat verklaart grotendeels dat zowel in Europees als internationaal verband een ‘business rescue’ cultuur is ontstaan. Of zoals de Nederlandse wetgever dat aanduidt: een cultuur waarin de versterking van het reorganiserend vermogen centraal staat.

Een van de herstructureringsinstrumenten die de wetgever aan ondernemingen in financiële nood wil aanreiken betreft het zogenaamde onderhandse dwangakkoord, zoals geregeld in de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). De WHOA zal onderdeel uitmaken van de Faillissementswet. Volgens de Minister voldoet dit herstructureringsinstrument aan de breed gekoesterde wens om bestuurders van ondernemingen een prikkel te geven snel financiële problemen die de continuïteit van de onderneming bedreigen te kunnen signaleren en daarvoor een oplossing te zoeken.

De WHOA is een regeling op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders kan goedkeuren (homologeren). Deze homologatie betekent dat het akkoord (onder bepaalde voorwaarden) verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders, ook als zij er niet mee hebben ingestemd. Anders gezegd, waar op dit moment in Nederland een wettelijke regeling voor een dwangakkoord buiten faillissement of surseance van betaling ontbreekt en iedere individuele crediteur een herstructurering van een onderneming kan frustreren, voorziet de WHOA wel in die mogelijkheid.

Dit nieuwe wettelijke herstructureringsinstrument is (primair) bedoeld voor ondernemingen die op zichzelf levensvatbaar en rendabel zijn, maar door een te zware schuldenlast of te hoge structurele kosten een sanering van schulden en verplichtingen nodig hebben om te voorkomen dat zij in surseance of faillissement komen. Uitgangspunt is dat de WHOA de bestaande herstructureringspraktijk versterkt. Eerst zal de onderneming in financieel zwaar weer moeten proberen op een consensuele manier met de schuldeisers en aandeelhouders overeenstemming te krijgen over een schuldsanering, waarbij de mogelijkheid van een dwangakkoord op grond van de WHOA als ‘uiterste redmiddel’ gezien moet worden. Volgens de wetgever kan de WHOA echter ook gebruikt worden indien een onderneming geen overlevingskansen heeft en een gecontroleerde afwikkeling door middel van een WHOA-liquidatieakkoord tot een beter resultaat zou leiden voor de crediteuren dan met een afwikkeling in een faillissement.

De wetgever heeft zich bij de WHOA laten inspireren door de ‘Scheme of Arrangement’ en de ‘Chapter 11’-procedure. Belangrijk uitgangspunt bij de WHOA is dat het bestuur ‘in control’ blijft. De WHOA biedt dan ook een zogenaamde ‘debtor in possession procedure’. Of anders gezegd: de vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, verliest het beheer en de beschikking over het vermogen van de vennootschap niet en het bestuur is en blijft volledig en alleen bevoegd in de normale operatie de vennootschap te vertegenwoordigen. Sterker, het bestuur is daartoe gehouden. Besturen is immers een verplichting.

De WHOA introduceert een nieuw fenomeen: de herstructureringsdeskundige. In deze bijdrage zal stilgestaan worden bij de taak van deze nieuwe actor in herstructureringsland.

Criterium voor aanwijzing van de herstructureringsdeskundige

Artikel 371 lid 3 Fw bepaalt dat de rechter het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige zal toewijzen indien sprake is van de toestand dat aannemelijk is dat de onderneming niet zal kunnen voortgaan met het betalen van schulden. Is daarvan sprake, dan zal de rechter een verzoek van het bestuur tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moeten toewijzen. Datzelfde geldt ook indien een verzoek “gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers”. Ik neem aan dat hier dan gedoeld wordt op de schuldeisers die ook over het aan te bieden akkoord zullen mogen stemmen.

Een verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige zal afgewezen worden indien ”summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee niet gediend zijn”. Voor de vraag of het verzoek kan worden toegewezen, is van belang of de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voor de gezamenlijke schuldeisers direct of indirect meerwaarde oplevert. Daarbij speelt dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vertragend kan werken en ook kosten meebrengt.

Het antwoord op de vraag of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers al dan niet gediend zijn met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, zal mijns inziens afhankelijk zijn van de concrete feiten en omstandigheden van het geval die in de afweging van de betrokken belangen door de rechter meegenomen dienen te worden. De Memorie van Toelichting noemt als voorbeeld de situatie waarin een schuldeiser om aanwijzing van de herstructureringsdeskundige verzoekt “met geen ander doel dan om een vergevorderd en kansrijk herstructureringstraject te frustreren of te vertragen om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren, terwijl de gezamenlijke schuldeisers door dergelijk strategisch gedrag en de daarmee veroorzaakte vertraging nadeel ondervinden”.

Wanneer zal de herstructureringsdeskundige ingezet worden?

In de wetenschap dat de wetgever als uitgangspunt hanteert dat de onderneming eerst zelf probeert met de betrokken schuldeisers een akkoord te sluiten voordat gebruik wordt gemaakt van de WHOA, mag ervan uitgegaan worden dat een herstructureringsdeskundige eerst om de hoek komt kijken wanneer deze een meerwaarde kan hebben. Toewijzing zal daarom mijns inziens in de regel alleen dan plaatsvinden indien:

• het bestuur zelf geen of onvoldoende actie onderneemt om een faillissement te voorkomen;
• een kleine groep crediteuren of aandeelhouders een reddingspoging blokkeren, terwijl relevante stakeholders graag zien dat de onderneming wordt voortgezet;
• het bestuur klem komt te zitten in een belangenconflict tussen aandeelhouders en schuldeisers of indien het bestuur met het verzoek om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige iedere schijn van belangenvermenging wil voorkomen dan wel het vertrouwen in het akkoordproces wil vergroten en daarmee ook de kans dat het proces succesvol is;
• het bestuur weliswaar een herstructureringsproces in gang heeft gezet, maar stakeholders geen of weinig vertrouwen in het bestuur hebben en het welslagen van dat door het bestuur uitgedachte proces of indien er een vrees bestaat dat het bestuur misbruik maakt van een WHOA-procedure. Dan kan een herstructureringsdeskundige als ‘externe onafhankelijke derde’ het vertrouwen van de betrokken schuldeisers herstellen en in het proces vergroten waardoor de kans dat het akkoordtraject succesvol kan worden afgerond toeneemt.

In deze gevallen is er dus geen sprake van een consensueel akkoordproces en is sprake van belangenconflicten die aan het welslagen van de herstructurering in de weg kunnen staan.

Taak van de herstructureringsdeskundige

De primaire taak van de herstructureringsdeskundige is het voorbereiden van een akkoord en het traject dat tot homologatie van het akkoord moet leiden in gang zetten. Het aanbieden van het akkoord is exclusief voorbehouden aan de herstructureringsdeskundige. Wel kan het bestuur, een eigen akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen en hem verzoeken dit aan de stemgerechtigde crediteuren en aandeelhouders voor te leggen. Volgens de Minister kan de onderneming dus op deze manier een eigen akkoord “via de herstructureringsdeskundige aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorleggen”.

De herstructureringsdeskundige dient ervoor te zorgen dat het akkoord zelf en het proces dat moet leiden tot de homologatie ervan voldoen aan de eisen die WHOA daaraan stelt.

Het akkoord zelf

De herstructureringsdeskundige moet ervoor zorgen dat de inhoud van het akkoord en de informatie die het akkoord op grond van artikel 375 Fw dient te omvatten aanwezig, volledig en juist is. Het gaat dan enerzijds om informatie over het akkoord zelf (zoals de klassenindeling en de criteria die daarbij zijn toegepast, de financiële gevolgen van het akkoord per klasse en de waarde die gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt en in geval van een faillissement), maar anderzijds ook om informatie over de vennootschap zelf (zoals een staat van baten en lasten, een overzicht van stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en dergelijke).

Onder die laatste categorie valt ook – kort gezegd – het herstructureringsplan zelf. De herstructureringsdeskundige zal informatie moeten geven over de financiële positie van de vennootschap en een beschrijving van:

• de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen;
• welke pogingen ondernomen zijn om deze problemen op te lossen;
• de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord;
• de wijze waarop die maatregelen bijdragen aan een oplossing; en
• hoeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren.

Indien niet alle informatie is verschaft, wijst de rechtbank in beginsel het verzoek om homologatie van het akkoord af. “In beginsel”, nu de rechtbank toch tot homologatie kan overgaan indien een gebrek in de informatieverstrekking redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden.

Het proces

Het voorleggen van het akkoord

Het is aan de herstructureringsdeskundige om ervoor te zorgen dat het akkoord gedurende een redelijke termijn die in ieder geval niet korter is dan acht dagen voor de stemming, voorgelegd wordt aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders of hen bericht hoe zij van het akkoord kennis kunnen nemen.

Hoe het akkoord wordt voorgelegd is ter vrije keuze van de herstructureringsdeskundige. Van belang is dat schuldeisers en aandeelhouders in staat worden gesteld om zich over het akkoord een weloverwogen oordeel te kunnen vormen. Dat kan digitaal of langs elektronische weg. Ook is denkbaar dat het akkoord via een website wordt gepubliceerd. Zij moeten voldoende gelegenheid krijgen het akkoord te bestuderen, ook indien het voor of gedurende de stemmingsprocedure wordt gewijzigd, waarbij het zal afhangen van de omstandigheden van het geval hoeveel tijd daarvoor precies nodig is. Dat kan dus ook langer dan acht dagen zijn. De herstructureringsdeskundige kan overigens bij twijfel of discussie de rechter vragen een uitspraak te doen over de vraag of de beoogde oproepingstermijn ”redelijk” is.

Wordt niet voldaan aan deze kennisgevingsverplichting, dan zal het akkoord niet gehomologeerd worden, tenzij de betreffende schuldeisers of aandeelhouders jegens wie de verplichting niet is nagekomen, verklaren het akkoord te aanvaarden.

Stemmingsproces

Vervolgens is het aan de herstructureringsdeskundige om te bepalen wanneer en hoe over het akkoord wordt gestemd. Een stemming kan schriftelijk plaatsvinden, maar de herstructureringsdeskundige kan ook kiezen voor het bijeenroepen van een vergadering, al dan niet gebruikmakend van een elektronisch communicatiemiddel. Het is de bedoeling dat daarbij gekozen wordt voor een procedure waarbij de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders ook daadwerkelijk in staat gesteld worden om – in klassen – een stem uit te brengen. De keuzes die de herstructureringsdeskundige in dit verband maakt, dienen in het akkoord te worden vermeld. De herstructureringsdeskundige kan ervoor kiezen om een reglement inzake de stemming en vergadering op te stellen ter regulering van het stemproces.

Nadat gestemd is, dient de herstructureringsdeskundige daarvan zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen zeven dagen na de stemming een verslag op te stellen en de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders “onverwijld” in staat te stellen hiervan kennis te nemen. In dit verslag dienen degenen die een stem hebben uitgebracht vermeld te worden, alsmede wat die stem inhield. Verder zal in dit verslag opgenomen dienen te worden of de herstructureringsdeskundige voornemens is het akkoord ter homologatie voor te leggen aan de rechtbank. Het verslag dient ook te vermelden wat er verder rondom de stemming of vergadering is voorgevallen voor zover dat relevant is in het kader van een homologatieverzoek. Het doel hiervan is dat de crediteuren en aandeelhouders de stemuitslag kunnen controleren en zich aan de hand van het verslag kunnen beraden over een mogelijk bezwaar tegen homologatie.

Verzoek om homologatie

Indien voldaan is aan het vereiste dat tenminste één klasse heeft ingestemd met het akkoordvoorstel, kan de herstructureringsdeskundige een homologatieverzoek indienen. In enkele gevallen kan dat alleen met instemming van het bestuur. Namelijk indien i) de herstructureringsdeskundige is aangewezen op verzoek van een ander dan het bestuur, ii) niet alle klassen hebben ingestemd met het akkoord en iii) sprake is van een onderneming of een groep waarvan deze deel uitmaakt met minder dan 250 werknemers en een jaaromzet over het voorafgaande boekjaar niet hoger dan € 50 miljoen is of het balanstotaal per einde van het voorafgaande boekjaar niet hoger is dan € 43 miljoen. In veel gevallen zal het bestuur dus moeten instemmen met een homologatieverzoek, met dien verstande dat de rechtbank op verzoek van de herstructureringsdeskundige kan vaststellen dat het bestuur daarvoor geen goede reden heeft, welke beslissing in de plaats kan komen van een instemming van het bestuur.

De herstructureringsdeskundige dient zodra de rechtbank zulks heeft bepaald, onverwijld de stemgerechtigden schriftelijk in kennis te stellen van de zitting van de rechtbank waarop de homologatie wordt behandeld. Hiervoor geldt dus een stringenter voorschrift dan bij de oproeping voor de stemming. Worden de stemgerechtigden niet onverwijld schriftelijk hiervan in kennis gesteld, dan is dat een reden om homologatie te weigeren, tenzij de betreffende stemgerechtigden verklaren het akkoord te aanvaarden.

Onpartijdig, onafhankelijk en doeltreffend

Van de herstructureringsdeskundige wordt verwacht dat hij zijn taak “doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk” uitoefent.

De WHOA reikt de herstructureringsdeskundige enkele handvatten aan om deze taak doeltreffend te kunnen uitvoeren. Hieronder valt onder meer het feit dat:

• de schuldenaar en allen die direct betrokken zijn bij de door hem gedreven onderneming – dat wil zeggen de bestuurders, de aandeelhouders en de commissarissen, alsmede de werknemers – verplicht zijn om gevraagd en ongevraagd de herstructureringsdeskundige alle inlichtingen te verschaffen en medewerking te verlenen die deze nodig heeft om zijn taak goed te kunnen vervullen;
• de herstructureringsdeskundige het recht heeft om de volledige administratie en alle overige relevante bedrijfsinformatie in te zien “waarvan hij kennisneming nodig acht voor een juiste vervulling van zijn taak”.

De herstructureringsdeskundige kan zulks ook afdwingen door in rechte zulks te vragen op straffe van een dwangsom.

Van de herstructureringsdeskundige wordt veel verwacht

De taakopvatting van een herstructureringsdeskundige is mijns inziens niet beperkt tot enkel het voorbereiden van het akkoord en het proces dat moet leiden tot homologatie daarvan. Nu de vennootschap c.q. het bestuur zelf exclusief bevoegd blijft om te beheren en te beschikken over het vermogen van de vennootschap, lijkt daar geen verantwoordelijkheid voor de herstructureringsdeskundige te liggen. De herstructureringsdeskundige kan echter om zijn taak doeltreffend te vervullen zijn ogen niet sluiten voor wat er binnen de vennootschap gedurende het akkoordtraject plaatsvindt.

De herstructureringsdeskundige kan mijns inziens niet afwachten totdat hij de gewenste informatie krijgt. Hij zal ook zelf actief op zoek moeten gaan naar de voor diens taakuitoefening essentiële informatie. Door ernaar te vragen en bijvoorbeeld middels het houden interviews met het bestuur/management en met belangrijke mensen op de werkvloer trachten informatie te achterhalen. Inzicht in tal van aspecten van de onderneming verkrijgen is noodzakelijk. De herstructureringsdeskundige zal moeten weten wat de activiteiten van de onderneming inhouden, wie de klanten/afnemers en (toe)leveranciers zijn, wat de strategie is, wie de belangrijke personen binnen het bedrijf zijn, welke activiteiten de betere marges hebben en ga zo maar door. Maar ook wat nu de oorzaken van de financiële problemen zijn en op welke wijze die oorzaken weggenomen zouden kunnen worden. Veelal is een akkoord met schuldeisers slechts een onderdeel van een meeromvattend herstructureringsplan. Denk aan desinvesteringen, transformaties of wijziging/versterking van het management/bestuur.

Van de herstructureringsdeskundige wordt verwacht dat hij een goede samenwerking heeft met het bestuur en de raad van commissarissen. Zo kan de herstructureringsdeskundige in de positie terecht komen dat hij het bestuur ervan moet zien te overtuigen dat het voor het welslagen van een herstructurering middels een akkoord noodzakelijk is bepaalde stappen te zetten en daarvoor ook, indien gewenst, de nodige expertise in huis te halen. Te denken valt aan een door een financieel deskundige op te stellen of te valideren liquiditeitsprognose, een in herstructureringen gespecialiseerde advocaat die het bestuur verder in het herstructureringsproces kan begeleiden, of een deskundige die de strategie van de onderneming onder de loep kan nemen en waar nodig voorstellen kan doen voor bijsturing daarvan.

De herstructureringsdeskundige zal moet weten wat er speelt binnen de onderneming. Hij zal zich hebben te verdiepen in alle bedrijfsaspecten. Hij zal moeten weten hoe de vennootschap er financieel voorstaat, niet alleen op de dag dat hij aangewezen is als herstructureringsdeskundige, maar bij wijze van spreken continue gedurende het hele akkoordtraject. Bij een onderneming in financieel zwaar weer speelt nagenoeg altijd de liquiditeit en met name het gebrek daaraan een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol. De herstructureringsdeskundige kan zijn taak alleen goed vervullen door beschikbare liquiditeitsprognoses te toetsen of erop te staan dat, als deze er niet zijn, ze er wel komen. Hij zal moeten weten welke (contractuele) rechten en verplichtingen de vennootschap heeft waarop de liquiditeitsprognoses mede zijn gebaseerd.

Tegelijkertijd is het managen van en op een goede manier omgaan met de uiteenlopende belangen van de diverse stakeholders (van bestuur, aandeelhouder tot crediteur en werknemer) ‘key’. Dat vergt open en transparante communicatie, bruggen bouwen, niet vooringenomen zijn, vooral kijken naar de toekomst en weten waar Abraham de mosterd haalt. En bovenal ook weten wat je rol is in het hele traject.

Bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige

Afgezien van het feit dat de herstructureringsdeskundige tot taak heeft een akkoordtraject (indien mogelijk) in gang te zetten en waar mogelijk te voltooien, voorziet de WHOA in een aantal specifieke bevoegdheden die de herstructureringsdeskundige kan uitoefenen. Het gaat hier om de bevoegdheid om lopende overeenkomsten eenzijdig op te zeggen, een afkoelingsperiode te verzoeken, de rechtbank te verzoeken zich uit te laten over bepaalde kwesties en de rechtbank verzoeken voorzieningen te treffen nodig ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders.

Dit zijn bevoegdheden die niet alleen dienstig kunnen zijn voor een succesvol akkoordtraject, maar ook kunnen leiden tot spanningen met het bestuur en/of de raad van commissarissen. Die spanningen kunnen al ontstaan doordat deze bevoegdheden niet exclusief zijn voorbehouden aan de herstructureringsdeskundige. Ook het bestuur kan er gebruik van maken.

In wiens belang handelt de herstructureringsdeskundige?

Uit de wetsgeschiedenis bij de WHOA lijkt te volgen dat ervan uitgegaan wordt dat de herstructureringsdeskundige diens taak vervult in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Ik meen echter dat een herstructureringsdeskundige – net als het bestuur van een onderneming in financieel zwaar weer – weliswaar de belangen van de crediteuren zwaar moet laten wegen, maar ook oog moet hebben voor de belangen van de onderneming zelf en andere stakeholders daarvan.

Het doel van een dergelijk onderhands akkoord is immers uiteindelijk om de continuïteit van (levensvatbare) ondernemingen veilig te stellen. Het gaat erom dat met behulp van het onderhands akkoord de (levensvatbare) activiteiten kunnen worden voortgezet. De WHOA is vooral ook bedoeld ter behartiging van de belangen van schuldeisers en van andere betrokkenen, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.

Bij diens taakvervulling zal de herstructureringsdeskundige onmiskenbaar oog moeten hebben voor de belangen van de gezamenlijke crediteuren. En daarnaast voor andere economisch belanghebbenden, waaronder ook werknemers. Deze belanghebbenden hebben er namelijk belang bij dat na de homologatie van het akkoord de continuïteit van de onderneming is gewaarborgd. Ik meen echter dat de herstructureringsdeskundige ook het belang van de onderneming zelf steeds moet afwegen bij de vervulling van diens taak en uitoefening van diens bevoegdheden die WHOA hem biedt. Dat strookt ook met het uitgangspunt van de WHOA: levensvatbare ondernemingen redden middels een akkoord.

Daarbij past wel de nuancering dat indien een WHOA-proces gericht is op de liquidatie van de onderneming, de belangen van de crediteuren zwaarder gaan wegen.

Tot slot

Het bestuur van een onderneming in financieel zwaar weer heeft een lastige taak. De WHOA kan het bestuur daarbij van dienst zijn. Het is een nieuw wettelijk instrument die de herstructurering van een onderneming in financieel zwaar weer mogelijk moet maken. Daarbij moet wel bedacht worden dat de WHOA vooral bedoeld is voor die gevallen waarin een schuldsanering op een consensuele manier niet mogelijk is of lijkt te zijn. In die gevallen lijkt het aannemelijk dat de herstructureringsdeskundige een belangrijke rol gaat spelen. En invloed zal hebben op de governance binnen de onderneming. Wat mij betreft is de herstructureringsdeskundige geen ‘deskundige’, maar een door de rechtbank aangewezen functionaris die samen met het bestuur en de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat, indien mogelijk, de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is door een akkoord. Daarbij dient de herstructureringsdeskundige zich ervan bewust te zijn dat hij bij diens taakuitoefening en het gebruikmaken van de bevoegdheden die de WHOA hem toekent, niet enkel in het belang van de crediteuren kan acteren, maar in het belang van iedere vermogensverschaffer met een economisch belang en zeker ook rekening te houden heeft met de belangen van de vennootschap zelf en daarmee met pluraliteit van belangen.