De WHOA: een korte introductie

De WHOA: een onderhands dwangakkoord

Het wetsvoorstel Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders tot stand te brengen door homologatie van het akkoord door de rechtbank.

Doelstelling van de WHOA is versterking van het minnelijke schuldsanerings- en herstructureringstraject, waarbij het dwangakkoord via de WHOA dient als uiterst redmiddel voor die gevallen waarin niet alle schuldeisers en aandeelhouders instemmen met een akkoord.

Achtergrond WHOA

De WHOA maakt deel uit van het programma 'Herijking Faillissementsrecht' en draagt bij aan de doelstelling tot versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven; het geeft daarmee invulling aan de Richtlijn EU 2019/1023 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie).

De WHOA voorziet primair in de behoefte om schulden van ondernemingen die door een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken doch in de kern levensvatbaar zijn, te herstructureren door een akkoord aan te bieden. Homologatie van een akkoord binnen de kaders van het wetsvoorstel leidt ertoe dat een akkoord verbindend wordt voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders, zelfs als niet alle schuldeisers en/of aandeelhouders daarmee hebben ingestemd. Een akkoord kan daardoor niet meer door een enkele tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder worden gefrustreerd. Hiermee wordt het reorganiserend vermogen van ondernemingen versterkt en de mogelijkheid voor de totstandkoming van een akkoord vergroot. De WHOA biedt daarnaast de mogelijkheid bestaande duurovereenkomsten als onderdeel van een akkoord tussentijds eenzijdig te wijzigen of te beëindigen, met uitzondering van arbeidsovereenkomsten; deze vallen buiten het bereik van de WHOA.

De WHOA staat tevens open voor een akkoord waarbij een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in een faillissement.

De WHOA is geïnspireerd door wetgeving in de UK ('Scheme of Arrangements') en de VS ('Chapter 11-procedure'). De WHOA is zo veel mogelijk als een kaderegeling vormgegeven, waardoor partijen veel ruimte hebben om in overleg tot een akkoord te komen. De betrokkenheid van de rechter is in beginsel beperkt tot aan het moment waarop een homologatieverzoek wordt ingediend.

Een akkoordprocedure onder de WHOA

Een akkoordprocedure onder de WHOA kan - mits goed voorbereid – in een tijdsbestek van 2 à 3 maanden worden afgerond en voldoet daarmee aan de behoefte om effectief en doelmatig een akkoord tot stand te brengen, daar waar een minnelijk schuldsanerings- en herstructureringstraject door een enkele tegenstemmende schuldeiser kan worden gefrustreerd.

Een akkoord kan worden aangeboden door de schuldenaar. Een schuldeiser, aandeelhouder of de OR of personeelsvertegenwoordiging kunnen evenwel de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen om een akkoord aan te bieden. De schuldenaar is alsdan gehouden de nodige informatie te verstrekken die het de herstructureringsdeskundige mogelijk maakt een akkoord aan te bieden. De schuldenaar blijft – anders dan in geval van een (voorlopige) surseance van betaling of faillissement – beschikkingsbevoegd ('debtor in possession').

Een akkoord kan betrekking hebben op een enkele of op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders. De schuldeisers en aandeelhouders worden naar gelang hun rang en rechten in verschillende klassen ingedeeld. Schuldeisers of aandeelhouders die niet tot dezelfde rang horen, worden in verschillende klassen ingedeeld. Per klasse wordt een akkoord aangeboden en in iedere klasse vindt een afzonderlijke stemming over het akkoord plaats.

Schuldeisers en aandeelhouders krijgen minimaal 8 dagen de gelegenheid om het akkoord te beoordelen voordat daarover per klasse een stemming plaatsvindt. Stemming kan schriftelijk, fysiek of digitaal plaatsvinden. Van de stemming wordt binnen 7 dagen een verslag met onder andere de stemmingsuitslag opgesteld en aan de schuldeisers en aandeelhouders verstrekt. Het verslag moet ter griffie van de rechtbank ter inzage worden gelegd. De zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld, wordt gehouden binnen acht tot veertien dagen nadat het verzoek is ingediend en het verslag ter griffie is gedeponeerd. Na homologatie is het akkoord bindend en kan hiertegen geen rechtsmiddel worden ingesteld.

Voorwaarden voor homologatie van een akkoord

De WHOA stelt een aantal voorwaarden aan de homologatie van een akkoord. De belangrijkste daarvan zijn:

• de onderneming van de schuldenaar moet in de kern levensvatbaar zijn;
• het akkoord is noodzakelijk en toereikend om een faillissement van de schuldenaar te voorkomen (zogenaamde 'pre-insolventie situatie');
• schuldeisers en aandeelhouders mogen niet in een wezenlijk slechtere positie komen dan in een faillissement;
• de zogenaamde 'reorganisatiewaarde' die door het akkoord behouden blijft, wordt in principe conform wettelijke rangorde verdeeld;
• schuldeisers – met uitzondering van bancaire schuldeisers met een zekerheidsrecht – hebben een zogenaamde 'recht op cashexit';
• voor het instemmen met een akkoord door een klasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht;
• aan kleine mkb-ers wordt minimaal 20% van hun vordering aangeboden, tenzij er een zwaarwegende reden is daarvan af te wijken.

De WHOA stelt daarnaast tal van formele eisen waaraan een akkoord moet voldoen en die onder meer zien op de onderbouwing van het akkoord en de informatieverschaffing aan de schuldeisers en aandeelhouders.

Ondersteunende voorzieningen en bepalingen

De betrokkenheid van de rechter is in beginsel beperkt tot de homologatie van het akkoord. De WHOA biedt evenwel de mogelijkheid verschillende elementen vooraf aan de rechtbank voor te leggen. Dit vergroot de zogenaamde transactiezekerheid of deal certainty, omdat deze onderwerpen daarmee vooraf worden afgekaart. Voor een schuldenaar die een akkoord aanbiedt bestaat deze mogelijkheid pas nadat een verklaring bij de griffie van de rechtbank is gedeponeerd waarin wordt aangegeven dat de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord.

Ondersteunende voorzieningen betreffen onder andere:

• Geschillenregeling: de mogelijkheid om de rechtbank voorafgaande aan de stemming een bindende uitspraak te laten doen over onderdelen waarover discussie bestaat en die voor de totstandkoming van het akkoord van belang zijn;
• Maatwerkbepaling: de rechtbank kan op verzoek of ambtshalve bepaalde voorzieningen treffen ter bescherming van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders. Een voorbeeld daarvan is de benoeming van een observator;
• Observator: deze wordt op verzoek of ambtshalve door de rechtbank aangesteld om toezicht te houden op de totstandkoming van een akkoord om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het oog te houden;
• Afkoelingsperiode: de rechter kan een afkoelingsperiode van maximaal twee keer 4 maanden afkondigen als dat noodzakelijk is om de onderneming voort te zetten gedurende de onderhandelingen over het akkoord, het redelijkerwijs aannemelijk is dat de gezamenlijke schuldeisers hierbij zijn gediend en partijen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

De WHOA voorziet daarnaast in ondersteunende bepalingen die de effectiviteit en doelmatigheid vergroten, zoals:

• de schorsing van wordt de behandeling van een verzoek tot verlening van (voorlopige) surseance van betaling of faillissementsaanvraag tijdens een afkoelingsperiode;
• de mogelijkheid te kiezen voor een openbare of een besloten akkoordprocedure (deze keuze is van belang voor onder andere de rechtsmacht van de rechtbank en de internationale erkenning van een homologatiebeschikking).

Conclusie

De WHOA biedt een welkome procedure waarmee de kansen van een minnelijk schuldsanerings- en herstructureringstraject van een onderneming die pre-insolvent doch in de kern levensvatbaar is worden vergroot. De verwachting is dat de WHOA op korte termijn in werking treedt, waarmee het ondernemingen die bijvoorbeeld als gevolg van COVID-19 in de financiële problemen zijn gekomen de mogelijkheid biedt op een effectieve en doelmatige wijze hun schulden te saneren en daarmee en faillissement kan worden voorkomen. Dit is zowel in het belang van de onderneming als in het belang van de schuldeisers en aandeelhouders.