De positie van de pand- en hypotheekhouder onder de WHOA

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) maakt het mogelijk om een te hoge schuldenlast van ondernemingen te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Ondernemingen worden hoofdzakelijk gefinancierd door banken en/of andere financiers zoals leasemaatschappijen, factormaatschappijen, private equity-ondernemingen en/of andere aandeelhouders. De financiers zijn vaak de grootste schuldeisers van ondernemingen. Tot zekerheid voor de aflossing van de door hen verstrekte financieringen bedingen zij doorgaans zekerheden in de vorm van hypotheek- en pandrechten. Hypotheek- en pandhouders nemen een preferente positie in. Zij hebben op grond van artikel 3:278 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) een recht van voorrang op het verhypothekeerde of verpande onderpand boven concurrente schuldeisers. Daarnaast hebben zij op grond van artikel 3:248 lid 1 en 3:268 lid 1 BW een recht van parate executie, op basis waarvan ze hun rechten kunnen uitoefenen zonder rechterlijke beslissing, en zijn zij op grond van artikel 57 lid 1 Faillissementswet (Fw) separatist, waardoor ze hun rechten ook kunnen uitoefenen als de hypotheek- of pandgever failliet is. De vraag rijst of de hypotheek- en pandhouder deze rechten ook onder de WHOA kunnen uitoefenen.

Positie pand- en hypotheekhouder

De WHOA biedt een onderneming in financieel zwaar weer de mogelijkheid een te hoge schuldenlast te herstructureren door het aanbieden van een onderhands akkoord aan zijn schuldeisers. Hierbij kunnen ook de financiers met een pand- en hypotheekrecht worden betrokken. Gelet op hun preferente positie vormen zij een afzonderlijke klasse in een akkoord. De WHOA ondersteunt het reorganiserend vermogen van een onderneming in financieel zwaar weer, met als uitgangspunt dat de bedrijfsvoering van de onderneming ook gedurende het WHOA-traject zoveel mogelijk ongestoord kan worden voortgezet. De uitoefening van rechten door derden, waaronder leveranciers met een eigendomsvoorbehoud, maar ook pand- en hypotheekhouders, kunnen de bedrijfsvoering verstoren en daarmee de kans van het slagen van een akkoord doorkruisen. Om dit risico te voorkomen kan het bestuur van een onderneming of de herstructureringsdeskundige – zo die is benoemd – de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode in de zin van artikel 376 Fw te gelasten. Wat betekent dat voor de pand- en hypotheekhouders?

De gevolgen van een afkoelingsperiode voor de pand- en hypotheekhouder

De totstandkoming van een onderhands akkoord neemt enige tijd in beslag. Het risico bestaat dat crediteuren die bekend worden met de financiële problemen van een onderneming niet afwachten en verhaalsmaatregelen treffen om hun rechten veilig te stellen. Hierdoor kan de bedrijfsvoering in ernstige mate worden verstoord, met een nadelig effect op de going concern waarde van een onderneming. De afkondiging van een afkoelingsperiode voorkomt dat een herstructureringsproces wordt verstoord, omdat het derden beperkt in de uitoefening van hun rechten.

De regeling van de afkoelingsperiode onder de WHOA sluit aan bij de afkoelingsperiode in faillissement en surseance van betaling, maar kent een aantal specifieke bepalingen, waarvoor wordt verwezen naar het blog over de afkoelingsperiode in de WHOA.

Het verhaal van pand- en hypotheekhouders op verpande zaken en vorderingen respectievelijk verhypothekeerde registergoederen kunnen op grond van artikel 376 lid 2 sub a Fw tijdens een afkoelingsperiode niet worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank. Dit betekent voor een pand- en hypotheekhouder o.a. dat zij zich tijdens de afkoelingsperiode niet op de verpande respectievelijk verhypothekeerde onderpanden kunnen verhalen door deze (executoriaal) te verkopen.

In artikel 376 lid 7 en 8 Fw is een specifieke bepaling opgenomen voor een pandhouder die een pandrecht heeft op een vordering op naam of op het vruchtgebruik van een dergelijke vordering. Een pandhouder van een vordering op naam of op het vruchtgebruik daarop is gedurende de afkoelingsperiode niet bevoegd mededeling van het pandrecht te doen, betalingen in ontvangst te nemen of te verrekenen met een vordering op de schuldenaar. Dit wijkt af van de positie van de pandhouder tijdens de afkoelingsperiode in een surseance van betaling en faillissement, waarin wel mededeling van het pandrecht mag worden gedaan en betalingen in ontvangst mogen worden genomen. Waarom heeft de pandhouder die bevoegdheden niet tijdens een afkoelingsperiode in een WHOA-procedure?

Beperking bevoegdheden pandhouder van vorderingen onder de WHOA

Er zijn twee argumenten aan te voeren waarom een pandhouder van vorderingen door aan afkoelingsperiode tijdens een WHOA-traject vergaand wordt beperkt in de uitoefening van zijn rechten:

• mededeling van het pandrecht leidt ertoe dat uitsluitend bevrijdend kan worden betaald aan de pandhouder, waardoor de schuldenaar geen inkomsten meer ontvangt en de continuïteit van de bedrijfsvoering acuut in gevaar komt;
• mededeling van het pandrecht kan tot grote onrust onder de debiteuren leiden en daarmee, door teruglopende opdrachten, eveneens de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen.

Staat de houder van een pandrecht op vorderingen daarmee met lege handen?

De inperking van de bevoegdheden van de pandhouder van vorderingen op naam gedurende de afkoelingsperiode wordt gerechtvaardigd doordat de schuldenaar over voldoende werkkapitaal moet kunnen beschikken om de bedrijfsvoering van de onderneming te kunnen vervolgen. Als waarborg voor de pandhouder moet de schuldenaar op grond van artikel 376 lid 7 Fw “op toereikende wijze vervangende zekerheid” stellen voor het verhaal van de pandhouder op grond van zijn pandrecht. De vervangende zekerheid zal in de regel bestaan uit de verpanding van nieuwe vorderingen die ontstaan uit de voorgezette bedrijfsuitoefening. De schuldenaar blijft, als ‘debtor in possession’, immers tijdens een WHOA-traject beheers- en beschikkingsbevoegd, zodat de bedrijfsvoering kan worden voortgezet en nieuwe vorderingen kunnen worden verpand.

De afkoelingsperiode in de WHOA kent een aantal waarborgen voor de partijen waartegen de afkoelingsperiode kan worden tegengeworpen, onder wie de houder van een pandrecht op vorderingen op naam. Artikel 376 lid 7 Fw vereist dat een toereikende vervangende zekerheid wordt gesteld. De pandhouder dient er nauwlettend op toe te zien dat de vervangende zekerheid toereikend is. Hiervoor is periodieke inzage in de vorderingen noodzakelijk, dient door de schuldenaar een ouderdomsanalyse te worden verstrekt en moet op de lijst van vorderingen melding worden gemaakt van bijvoorbeeld intercompanyvorderingen, vorderingen die een debiteur kan verrekenen en vorderingen op debiteuren uit landen waar de gerechtelijke incasso van vorderingen en/of uitvoering van buitenlandse uitspraken van rechtbanken kostbaar/lastig is.

Welke middelen heeft de pandhouder om zijn positie te waarborgen?

De pandhouder moet er alert op zijn dat zijn belangen afdoende worden gewaarborgd en er toereikende vervangende zekerheid wordt gesteld voor het verhaal van zijn vordering onder het pandrecht. Indien de belangen onvoldoende worden gewaarborgd doordat bijvoorbeeld de gestelde vervangende zekerheid onvoldoende is of tijdens het WHOA-traject in waarde afneemt, staat de pandhouder de volgende middelen ten dienst:

• de pandhouder kan op grond van artikel 376 lid 2 sub a Fw de rechtbank verzoeken een machtiging te verlenen tot het nemen van verhaal op de aan hem verpande goederen van de schuldenaar;
• een schuldeiser (met of zonder pandrecht) die meent dat voor de afkondiging van een afkoelingsperiode geen grond bestaat of dat hij hierdoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad doordat bijvoorbeeld de vervangende zekerheid niet (meer) toereikend is, kan de rechter om opheffing van de afkoelingsperiode vragen (artikel 376 lid 10 Fw);
• de rechter kan ingevolge artikel 376 lid 9 Fw bij de afkondiging van een afkoelingsperiode en daarna, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, herstructureringsdeskundige of een schuldeiser op wie de afkoelingsperiode ziet voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers waaronder het periodiek verstrekken van informatie over vorderingen, ouderdomsanalyse e.d.;
• bij de afkondiging van een algemene afkoelingsperiode kan de rechtbank op grond van artikel 376 lid 9 Fw op verzoek van o.a. de pand- of hypotheekhouder en ambtshalve een observator als bedoeld in artikel 380 Fw aanstellen;
• de schuldeiser kan zijn visie geven wanneer hij door de rechter wordt gehoord in het kader van het nemen van een beslissing over een verlenging van de afkoelingsperiode (artikel 376 lid 5 Fw), over het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 376 lid 9 Fw of over opheffing van de afkoelingsperiode (artikel 376 lid 10 Fw).

Conclusie

Een afkoelingsperiode tijdens een WHOA-traject heeft als doel dat de exploitatie van de onderneming zo ongestoord mogelijk kan worden voortgezet. De afkoelingsperiode faciliteert dit doordat rechten van schuldeisers worden opgeschort en/of beperkt. Zo ook worden de rechten van de houder van een pandrecht op vorderingen op naam in een afkoelingsperiode onder de WHOA vergaand beperkt. De regeling biedt hem naar het zich laat aanzien echter afdoende waarborgen tegen onnodig gebruik/misbruik van de afkoelingsperiode. Hierbij is het ook voor de pandhouder van wezenlijk belang dat hij de situatie nauwgezet volgt en periodiek informatie opvraagt van de schuldenaar of herstructureringsdeskundige – zo die is aangewezen – om te kunnen beoordelen of de vervangende zekerheid toereikend is en zijn belangen afdoende worden gewaarborgd. Is daarvan geen sprake (meer), dan is het aan de pandhouder om actie te ondernemen.