De MAC-clausule

Signing en Completion bij een M&A-transactie

Wanneer bij een overname van aandelen het moment van verkoop van de aandelen (oftewel het moment waarop het koopcontract wordt getekend, ook wel “de Signing” genoemd) en het moment van levering van de aandelen (oftewel het moment waarop de juridische overdracht middels het passeren van de leveringsakte bij de notaris plaatsvindt, ook wel “de Completion” genoemd) uit elkaar liggen, dan wil het in de praktijk nog wel eens voorkomen dat een koper de mogelijkheid wil behouden om zelfs na het tekenen van de koopovereenkomst nog onder de transactie uit te kunnen komen door het opnemen van een MAC-clausule in het koopcontract.

Wat is een MAC-clausule?

Zo’n MAC-clausule, oftewel “Material Adverse Change”-clause kent verschillende varianten en het opstellen daarvan is een kwestie van maatwerk en uiteindelijk het resultaat van onderhandelingen. Bij de meest zuivere vorm, is sprake van een contractsbepaling waarbij de koper het recht krijgt om de koopovereenkomst te beëindigen als sprake is van materieel gewijzigde omstandigheden die zich in de periode tussen de Signing en de Completion hebben voorgedaan en die van dien aard zijn dat in redelijkheid niet van de koper kan worden verlangd dat hij nog langer aan de transactie gebonden is.

Wettelijke MAC-bepaling / Contractuele MAC-bepaling

In zoverre lijkt een MAC-clausule op de wettelijke regeling die in artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. De wetgever heeft het mogelijk gemaakt voor contractspartijen om, als sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat een ongewijzigde instandhouding van een overeenkomst niet kan worden verlangd, een contractspartij een wettelijk recht te geven om bij de rechter de beëindiging of een aanpassing van de overeenkomst te vorderen. De wetgever heeft het de rechter zelfs mogelijk gemaakt om hieraan terugwerkende kracht te verbinden. De wetgever heeft deze mogelijkheid te allen tijde aan contractspartijen willen bieden en daarom deze bepaling die van dwingend recht is opgenomen in de wet. Uit de rechtspraak volgt evenwel dat rechters terughoudend zijn bij het honoreren van een beroep op een dergelijk beding. Nu de wet dus al een mogelijkheid kent voor contractspartijen om een overeenkomst bij onvoorziene omstandigheden via de rechter te laten beëindigen of te laten wijzigen, zal naar mijn mening een koper in de regel eenvoudiger een beroep kunnen doen op een contractueel overeengekomen MAC-clausule. Daar moet een verkoper dus rekening mee houden indien hij daarmee instemt.

Deal uncertainty

Voor een verkoper betekent het opnemen van een MAC-clausule in een koopcontract in ieder geval meer “deal-uncertainty”. Een verkoper doet er daarom verstandig aan om, waar mogelijk, het opnemen van een dergelijk beding in een koopcontract te vermijden. In ieder geval dient een verkoper goed op te letten dat de omschrijving van wat er onder een MAC-clausule wordt geschaard, zo beperkt mogelijk wordt gehouden. Waar situaties als overheidsmaatregelen en pandemieën nog theoretisch leken, is daar met Covid-19 inmiddels wel verandering in gekomen. Voor een verkoper is het dan ook aan te raden om als hij zicht wil houden op de afronding van een transactie, dit soort situaties uit te sluiten bij het opstellen van een MAC-clausule.

Uiteindelijk zal het bij een beroep op een dergelijke contractsbepaling neerkomen op een kwestie van kwestie van uitleg en zal de stelplicht en de bewijslast (en daarmee dus ook het procesrisico) in de eerste plaats bij de koper rusten die een beroep wil doen op een MAC-clausule.

Meer informatie

Wilt u meer weten over M&A-transacties en over bepalingen die voor u als verkoper of als koper relevant kunnen zijn?