De herstructureringsdeskundige in de WHOA

De WHOA: een onderhands dwangakkoord

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot dusver de instemming van alle schuldeisers vereist is om een akkoord te bereiken en dus een enkele schuldeiser een herstructurering kan frustreren, is dat met de WHOA niet meer nodig.

De WHOA ziet primair op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te worden, maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn.

De WHOA staat echter ook open voor een akkoord waarbij een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in een faillissement.

De herstructurerings
deskundige

Wanneer een onderneming in een toestand verkeert waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat deze met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan een beroep worden gedaan op de WHOA. Naast de schuldenaar zelf, kunnen schuldeisers, aandeelhouders en de binnen de onderneming ingestelde OR of de personeelsvertegenwoordiging de procedure onder de WHOA starten. Een ieder van hen heeft de mogelijkheid om de rechter te vragen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Ook de schuldenaar zelf kan dus om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vragen. Hiermee kan het bestuur voorkomen dat het klem komt te zitten in een belangenconflict tussen aandeelhouders en schuldeisers. Het bestuur heeft om die reden voor het indienen van een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige niet de goedkeuring nodig van de aandeelhouders.

De WHOA is vooral bedoeld om de onderneming en de daarbij betrokken belangen, zoals die van werknemers en schuldeisers die graag willen dat de onderneming wordt voortgezet, te beschermen tegen schuldeisers of onwillige aandeelhouders die een reddingspoging blokkeren. De aanwijzing van de herstructureringsdeskundige ziet erop dat er een poging wordt gedaan om te voorkomen dat het faillissementsscenario dat dreigt, zich daadwerkelijk gaat voordoen. Zeker wanneer de schuldenaar zelf geen of onvoldoende actie lijkt te ondernemen, is het belang van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voor de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen eigenlijk al gegeven.

Bovendien geldt dat vaak bij meerdere stakeholders het vertrouwen in het bestuur van een onderneming weg of tanende is. Vrees voor misbruik van het gebruik van de WHOA kan een rol spelen. Een externe onafhankelijke herstructureringsdeskundige kan een brug slaan tussen het bestuur en deze stakeholders en het vertrouwen in het proces en daarmee de slagingskans vergroten.

Taak en rol van de herstructurerings
deskundige

De herstructureringsdeskundige kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en vervolgens het akkoord traject in gang zetten. Eerste stap in dit traject is dat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd aan de schuldeisers en aandeelhouders. Als de schuldenaar een mkb-bedrijf is, kan de herstructureringsdeskundige die stap alleen zetten met instemming van de schuldenaar.

Om zijn taak goed te kunnen vervullen regelt de WHOA dat de herstructureringsdeskundige:

• toegang moet krijgen tot de volledige bedrijfsadministratie en alle overige relevante bedrijfsinformatie; de herstructureringsdeskundige mag deze informatie alleen delen met anderen voor zover dit noodzakelijk is in het kader van de totstandkoming van het akkoord en doet er verstandig aan dit onder het maken van afspraken over geheimhouding te doen;
• van de onderneming en allen die direct betrokken zijn – dat wil zeggen de bestuurders, de aandeelhouders en de commissarissen, alsmede de werknemers – gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen en medewerking dient te krijgen die nodig is om zijn taak goed te kunnen vervullen;
• om een afkoelingsperiode kan verzoeken;
• gebruik kan maken van de mogelijkheid om lopende overeenkomsten te herstructureren;
• bepaalde mogelijke geschillen aan de rechter kan voorleggen om meer zekerheid te krijgen over (de uitkomst van) de stemming over het akkoord om zodoende de ‘deal certainty’ te bevorderen;
• de rechter kan vragen om zogenaamde flankerende voorzieningen te treffen om de belangen van de betrokken schuldeisers en aandeelhouders te waarborgen.

Belangrijk is te beseffen dat de schuldenaar c.q. het bestuur zelf de controle over de onderneming behoudt en deze gewoon kan blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure loopt ('debtor in possession'). De schuldenaar blijft daarmee ook uitsluitend bevoegd om rechtshandelingen te verrichten. Dat is een wezenlijk verschil met een faillissement of surseance van betaling waar het bestuur de regie over de bedrijfsvoering geheel respectievelijk grotendeels kwijtraakt.

Om een akkoord te kunnen aanbieden zal de herstructureringsdeskundige zich tevens moeten verdiepen in alle bedrijfsaspecten. Het is van belang dat hij goed door het bestuur op de hoogte wordt gehouden over hoe de onderneming er in financiële zin voor staat. De herstructureringsdeskundige moet weten hoe lang er nog voldoende liquide middelen zijn om de onderneming en daarmee ook het akkoordtraject voort te kunnen zetten. Een goede samenwerking tussen het bestuur en de herstructureringsdeskundige is dus cruciaal om een akkoord tot stand te laten komen.

Taakvervulling herstructurerings
deskundige

De herstructureringsdeskundige dient zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. Om hiertoe in staat te zijn, zal de herstructureringsdeskundige iemand moeten zijn die beschikt over financiële kennis en kennis op het terrein van het insolventierecht. Ook moet hij beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen.

Daarnaast mag van een eenmaal aangestelde herstructureringsdeskundige verwacht worden dat hij in staat is om op een goede manier om te gaan met de invloed van alle betrokken stakeholders, waaronder dus ook die van de aandeelhouders. Verder is het aan de herstructureringsdeskundige om het bestuur te overtuigen van de noodzaak van het ingezette akkoordtraject. Dit is van belang omdat een akkoordprocedure vrijwel altijd alleen kans van slagen heeft als de herstructureringsdeskundige goed samenwerkt met het bestuur.

Conclusie over de herstructurerings
deskundige in de WHOA

De herstructureringsdeskundige is zonder meer de meest vernieuwende actor in de WHOA en de Faillissementswet. Hij is de spin in het web voor het ontwerpen en aanbieden van een akkoord wanneer de schuldenaar daartoe niet zelf overgaat. Als relatieve outsider, dient hij immers de ins en outs van de onderneming te doorgronden, zodat een plan en passend akkoord kan worden voorbereid en aangeboden. Nu de taak van de herstructureringsdeskundige summier is omschreven in de WHOA, zal de invulling daarvan in de praktijk verder vorm moeten krijgen.