De groepsvennootschap in de WHOA

De WHOA bevat een herstructureringsmogelijkheid voor groepsvennootschappen. De reden hiervoor is dat het binnen een groep relatief vaak voorkomt dat vennootschappen onderling garant voor elkaar staan. Nu op grond van de WHOA een garantsteller aansprakelijk blijft jegens de schuldeiser voor het verschil tussen hetgeen door de schuldenaar op grond van het akkoord wordt uitgekeerd en de oorspronkelijke vordering, zal binnen een groep het resultaat zijn dat diverse vennootschappen liquiditeitsproblemen krijgen vanwege de afgegeven garantstellingen. Dit zal in de praktijk dan ook betekenen dat indien één vennootschap onder de WHOA een akkoord wil aanbieden, de rest hieraan mee zal willen doen om zo de problematiek van de garantstelling te vermijden. Om te voorkomen dat iedere vennootschap in dat geval afzonderlijk een akkoord zal moeten aanbieden, heeft de wetgever in artikel 372 lid 1 Fw een regeling opgenomen voor groepen.

Op grond van deze regeling is het mogelijk om de rechten van schuldeisers jegens vennootschappen binnen de groep van de schuldenaar op grond van garantstellingen te wijzigen in het akkoord van de schuldenaar. Om in aanmerking te komen voor deze regeling dient sprake te zijn van een groep in de zin van artikel 2:24b BW, zijnde een organisatorische en economische eenheid. De vennootschap die het verzoek indient namens de groep wordt aangemerkt als de schuldenaar. Ter voorkoming van fragmentatie in de behandeling van de akkoorden door diverse rechtbanken is het op grond van de WHOA mogelijk dat de groep één rechtbank kiest die exclusief bevoegd wordt voor het gehele groepsakkoord. Daarnaast is het ook mogelijk, in de situatie dat meerdere groepsvennootschappen ieder voor zich een akkoord aanbieden, dat de groepsvennootschappen ervoor kiezen om dit allen voor eenzelfde rechtbank te laten plaatsvinden.

Werking van de WHOA

Binnen een groep zijn er vaak vele (buitenlandse) vennootschappen. Op grond van de WHOA is het niet toegestaan dat ook gezonde vennootschappen deelnemen aan het akkoord, het moet slechts gaan om vennootschappen die tevens in een situatie verkeren zoals omschreven in de WHOA, namelijk een situatie waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat de vennootschap niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden, maar zij nog wel levensvatbare activiteiten bezit. De rechter zal dit toetsen alvorens hij het akkoord homologeert. Daarnaast kunnen buitenlandse vennootschappen op grond van de WHOA ook deelnemen aan het akkoord indien de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van de herziene IVO. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt op grond van de herziene IVO vastgesteld aan de hand van de centre of main interest (COMI). De Nederlandse rechter zal daarbij enkel bevoegd zijn indien de COMI van de vennootschap in Nederland is gelegen of de vennootschap een vestiging in Nederland heeft. In dat laatste geval ziet de bevoegdheid van de Nederlandse rechter enkel op de goederen van de vennootschap die zich in Nederland bevinden. Is de COMI van de vennootschap niet in Nederland gelegen en heeft de vennootschap ook geen vestiging in Nederland dan zal de vennootschap in beginsel niet betrokken kunnen worden bij de WHOA procedure voor de Nederlandse rechter.

Daarnaast is het vereist dat het in het akkoord slechts gaat om rechten van de schuldeiser die zien op de voldoening van of de zekerheid tot nakoming van de verbintenissen van de schuldenaar of voor verbintenissen waarvoor de overige vennootschappen mede aansprakelijk zijn. Het kan dus niet gaan om losse verbintenissen van de overige vennootschappen waar de schuldenaar geen verband mee heeft of om verbintenissen die niet zien op een mede-aansprakelijkheidsstelling.

Daarnaast is het van belang dat de betrokken vennootschappen, indien er geen herstructureringsdeskundige is aangewezen, instemmen met de wijzigingen in rechten. Als laatste moet getoetst worden of de betrokken rechtbank tevens bevoegd was indien de betrokken vennootschappen zelf een akkoord zouden aanbieden of een verzoek tot homologatie zou indienen. De rechter zal bij de homologatie van het akkoord voor iedere vennootschap afzonderlijk toetsen of is voldaan aan de homologatievereisten en of er geen gronden zijn in de wet die homologatie in de weg staan.

Indien de schuldenaar overgaat tot het betrekken van de overige vennootschappen en deze tevens voldoen aan de vereisten opgenomen in artikel 372 lid 1 Fw, dient de schuldenaar alle informatie te verstrekken over deze vennootschappen die hij op grond van artikel 375 Fw ook over zichzelf heeft moeten verstrekken, te denken valt aan de ondernemingswaarde, de reorganisatiewaarde, etc. De keuze voor de schuldenaar wordt overgelaten aan de groep. Denkbaar is dat dit de vennootschap zal zijn met de hoogste schuldenlast; de schuldenaar is immers geheel vrij om al haar schulden onder het akkoord mee te nemen.

In het kader van het proceseconomisch belang, heeft de wetgever ervoor gekozen om slechts de schuldenaar bevoegd te maken om verzoeken in te dienen namens de groep bij de rechtbank. Hierbij moet gedacht worden aan het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode (artikel 376 lid 1 Fw), om een tussentijds oordeel te vellen over belangrijke aspecten van het aan te bieden akkoord (artikel 378 lid 1 Fw), om voorlopige voorzieningen te treffen (artikel 379 lid 1 Fw) en het verzoek tot homologatie over te gaan (artikel 383 lid 1 Fw).

Regeling voor de groepsvennootschappen

De regeling voor de groepsvennootschappen is derhalve gunstig en kan voorkomen dat indien een enkele vennootschap overgaat tot gebruikmaking van de WHOA-procedure de andere vennootschappen gebukt gaan onder een aanzienlijke schuldenlast voortkomend uit garantstellingen. Daarnaast biedt het groepsvennootschapen die afzonderlijk een akkoord aanbieden de mogelijkheid om bij dezelfde rechtbank de WHOA-procedure te doorlopen.

Ook voor crediteuren is deze regeling niet per se nadelig. Hoewel een groepsgarantstelling mogelijk haar waarde verliest zodra één vennootschap gebruik maakt van de WHOA, zal dit enkel het geval zijn indien de individuele vennootschap ook zelf in financiële problemen verkeert. Daarnaast bezit de WHOA ook de waarborg voor crediteuren dat zij niet slechter af mogen zijn door het aanbieden van een akkoord dan in het geval van faillissement van de schuldenaar (en in dit geval ook de garantsteller).