De geschillenregeling in de WHOA

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot dusver de instemming van alle schuldeisers vereist is om een akkoord te bereiken en dus een enkele schuldeiser een herstructurering kan frustreren, is dat met de WHOA niet meer nodig.

Uitgangspunten van de WHOA

Een van de uitgangspunten van de WHOA is dat de betrokkenheid van de rechtbank wordt beperkt tot die gevallen waarin dat noodzakelijk is gelet op de belangen van de schuldeisers. De regeling gaat er derhalve vanuit dat voor de rechtbank pas in de homologatiefase een actieve rol is weggelegd. Toch kan de rechtbank ook al in een eerder stadium bij een traject onder de WHOA worden betrokken. Dat kan het geval zijn als:

• verzocht wordt een herstructureringsdeskundige aan te wijzen (artikel 371 lid 1 Fw);
• verzocht wordt een afkoelingsperiode af te kondigen of te verlengen (artikel 376 lid 1 en 5 Fw);
• de rechtbank ambtshalve of op verzoek op grond van de zogenaamde maatwerkbepaling voorzieningen treft om de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders te beschermen (artikel 379 Fw);
• voor de stemming over het akkoord geschil- en/of discussiepunten bestaan waarover een beslissing van een rechtbank gewenst is om daarover zekerheid te verkrijgen. We hebben het hier dan over de zogenaamde geschillenregeling van artikel 378 Fw. Deze regeling staat hier centraal.

Waartoe dient de geschillenregeling?

De geschillenregeling van artikel 378 Fw voorziet in de mogelijkheid om voorafgaand aan de stemming over een akkoord de rechtbank om een beslissing te vragen over geschil- en discussiepunten die in de voorfase naar voren komen of waarvan verwacht wordt dat die zullen ontstaan. Zo kan bijvoorbeeld eventuele onzekerheid over het al dan niet bestaan van een afwijzingsgrond voor de homologatie in een vroegtijdig stadium worden weggenomen. De rechtbank kan in de geschilprocedure bijvoorbeeld oordelen dat geen sprake is van een afwijzingsgrond of – indien zij in een eerdere fase van oordeel was dat wel sprake was van een afwijzingsgrond – beoordelen of het voorstel voor het akkoord zodanig is aangepast dat van een afwijzingsgrond geen sprake meer is. Belanghebbenden worden ook geprikkeld om tijdig te ageren (en de geschillenregeling te activeren), omdat het niét tijdig protesteren ertoe kan leiden dat op de afwijzingsgrond géén beroep kan worden gedaan (artikel 383 lid 9 Fw). De geschillenregeling komt daarmee de transactiezekerheid, of de ”deal certainty”, zoals in de MvT genoemd, van de homologatie van het akkoord ten goede.

Wie kan geschillen voorleggen?

De mogelijkheid om geschillen voor te leggen aan de rechtbank is op grond van artikel 378 lid 1 Fw exclusief voorbehouden aan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, zo die er is. Schuldeisers en aandeelhouders kunnen geen beroep doen op de geschillenregeling. Hiermee wil men voorkomen dat het herstructureringstraject wordt vertraagd of gefrustreerd door het voorleggen van vele geschillen door diverse belanghebbenden om op die manier een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren.

Dit laat natuurlijk onverlet de mogelijkheid van de schuldenaar of herstructureringsdeskundige om op basis van eigen inschatting geschil- of discussiepunten die door schuldeisers en aandeelhouders worden opgeworpen zelf voor te leggen aan de rechtbank om hierover duidelijkheid te verkrijgen en zo nodig het voorstel voor een akkoord hierop aan te passen.

Welke geschillen kunnen worden voorgelegd?

In artikel 378 lid 1 Fw is een niet-limitatieve opsomming opgenomen van kwesties die aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. Samengevat betreffen het kwesties die betrekking hebben op de vraag of het akkoord dat voorligt of men van plan is aan te bieden, in aanmerking komt voor homologatie of dat er wellicht sprake is van een of meer van de afwijzingsgronden zoals genoemd in artikel 384 lid 2 t/m 4 Fw. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan geschil- en discussiepunten over de inhoud van de informatie die in het akkoord is opgenomen, de wijze van klassenindeling, de toelating tot de stemming, de stemprocedure en de vraag of – als alle klassen instemmen met het akkoord – er een afwijzingsgrond in de zin van artikel 384 lid 2 t/m 4 Fw aan een homologatie in de weg zou kunnen staan.

De rechtbank heeft de mogelijkheid naar aanleiding van een verzoek in het kader van de geschillenregeling naar eigen inzicht een onafhankelijke deskundige te vragen een onderzoek te verrichten en hiervan een verslag van bevindingen uit te brengen, welk verslag ter inzage van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders is (artikel 378 lid 5 Fw).

Wat is de reikwijdte van een beslissing van de rechtbank?

Een rechtbank die in het kader van de geschillenregeling wordt verzocht een uitspraak te doen over een voorgelegde kwestie, zal – voordat een beslissing wordt genomen – de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige, observator (zo die er zijn) en de schuldeiser en/of de aandeelhouder wiens de belangen rechtstreeks worden geraakt door de beslissing in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven. De beslissing is slechts bindend voor die schuldeisers en aandeelhouders die de mogelijkheid hebben gehad om hun visie te geven (artikel 378 lid 7 en 8 Fw).

Indien een schuldeiser of aandeelhouder niet tot de stemming over een akkoord wordt toegelaten en deze kwestie wordt niet aan een rechtbank in het kader van de geschillenregeling voorgelegd en/of de schuldeiser of aandeelhouder die in zijn belangen wordt geraakt is niet in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze te geven, kan deze wel tegen de homologatie opkomen, stellende dat hij wel stemgerechtigd is en hij ten onrechte niet tot stemming is toegelaten. De rechtbank zal zich hierover moeten buigen in het kader van de behandeling van het homologatieverzoek en hierover dan een beslissing moeten nemen (artikel 384 lid 2 onder b Fw). Dit zou ertoe kunnen leiden dat het homologatieverzoek op het laatste moment wordt afgewezen wegens de aanwezigheid van een weigeringsgrond. Door een dergelijke discussie eerder onderling op te lossen dan wel aan een rechtbank in het kader van de geschillenregeling voor te leggen, kan dit risico worden voorkomen.

Conclusie over de geschillenregeling in de WHOA

De geschillenregeling biedt de mogelijkheid om lopende het traject onder de WHOA zekerheid te krijgen over geschil- en discussiepunten, hetgeen de transactiezekerheid van homologatie van het akkoord vergroot. Hoewel de rechtbank verzoeken die worden voorgelegd zoveel als mogelijk gezamenlijk zal behandelen, zal dit ook tot vertraging van het traject leiden. Het is aan de schuldenaar en herstructureringsdeskundige, zo die er is, om een inschatting te maken om al dan niet geschil- en discussiepunten die door schuldeisers en aandeelhouders worden opgeworpen aan de rechtbank voor te leggen. Veel geschil- en discussiepunten kunnen worden voorkomen of opgelost door daarover vooraf het overleg aan te gaan en door een zorgvuldige, professionele en transparante voorbereiding van een akkoord. Ook dat vergroot de transactiezekerheid van homologatie van een akkoord. Tot slot is het voor belanghebbenden cruciaal om als een bok op de haverkist te zitten, omdat tijdig geageerd moet worden. Niet tijdig protesteren kan leiden tot het verlies van de mogelijkheid om afwijzing van homologatie te verzoeken.