De crediteur bij een turboliquidatie – vissen achter het (informatie)net?

Turboliquidatie is de afgelopen jaren veel in het nieuws geweest, niet op de laatste plaats vanwege potentieel misbruik van dit instrument. Een goed voorbeeld is de grote strafzaak van het Openbaar Ministerie in Amsterdam tegen veertien verdachten (waaronder drie notarissen) in 2019. Daarin werden jarenlange celstraffen geëist voor massale fraude met zogenaamde ‘plof-BV’s’: door het laten ‘verdwijnen’ van vennootschappen werden miljoenen aan schulden onbetaald gelaten.

Het voornaamste bezwaar tegen turboliquidatie is de vrees dat het ondernemers in staat stelt om  een vennootschap ‘leeg te trekken’ (alles van waarde eruit te halen), zonder extern toezicht en zonder dat aan de belangen van crediteuren wordt gedacht, waarna de vennootschap simpelweg ‘verdwijnt’ (wordt ontbonden en uitgeschreven uit het Handelsregister). Het is de vraag of die vrees altijd terecht is. De bedoeling van de wetgever met het introduceren van de turboliquidatie was om lege vennootschappen zonder onnodige administratieve handelingen te kunnen opdoeken. Op die manier zouden curatoren worden ontlast (het afwikkelen van zogenaamde ‘lege boedels’ via een faillissement zorgt voor hoge maatschappelijke kosten) en zou de hoeveelheid ‘slapende’ vennootschappen afnemen (met een vermindering van administratieve lasten tot gevolg). Zo bezien is de turboliquidatie juist een legitiem middel met maatschappelijke waarde.

Voor een crediteur die zijn schuldenaar zomaar ziet verdwijnen, is echter vaak niet duidelijk of er sprake is van een legitieme turboliquidatie of van een onrechtmatige ‘verdwijntruc’, wat zijn rechten zijn, en vooral: hoe hij aan informatie komt om dat allemaal te beoordelen. Deze blog gaat daarop in.

Wanneer is sprake van turboliquidatie?

Een van de manieren waarop het bestaan van een rechtspersoon eindigt is door het nemen van een besluit tot ontbinding. De rechtspersoon komt dan ‘in liquidatie’ te verkeren (en moet dat ook achter zijn naam op zijn briefpapier zetten). Liquidatie houdt in dat een vereffenaar in functie komt (meestal de laatste bestuurder) die het vermogen van de rechtspersoon moet ‘vereffenen’. Dat wil zeggen: de bezittingen te gelde maken, de schulden voldoen, en het eventuele overschot uitkeren aan de rechthebbenden. Bij een kapitaalvennootschap (BV en NV) zijn dat meestal de aandeelhouders. Ik beperk mij hierna tot die vennootschappen.

Een gewone liquidatie kan behoorlijk wat tijd in beslag nemen (soms jaren) en kent allerlei regels die zijn bedoeld om toezicht te kunnen houden (zoals het moeten deponeren van een openbare rekening en verantwoording door de vereffenaar). Ten opzichte van een gewone liquidatie is turboliquidatie een snelle(re) en gemakkelijke(r) manier om een vennootschap te beëindigen. Een turboliquidatie kan echter alleen plaatsvinden als de vennootschap geen baten meer bezit. Daarmee wordt bedoeld: activa, oftewel vermogensbestanddelen. Dit begrip moet ruim opgevat worden: niet alleen huidige bezittingen, maar ook toekomstige, zoals een latente belastingteruggave of zelfs een vordering van de vennootschap op de bestuurder vanwege onbehoorlijke taakvervulling, vallen hieronder. Om te kunnen besluiten tot een turboliquidatie is het daarentegen niet van belang of de vennootschap nog schulden heeft: als er geen baten meer zijn, maar nog wel openstaande schulden, kan overgegaan worden tot turboliquidatie.

Hoe vindt turboliquidatie plaats?

Het ‘turbo’-karakter van een turboliquidatie bestaat er zoals gezegd uit dat de vennootschap wordt ontbonden (door middel van een ontbindingsbesluit van de algemene vergadering) zonder dat vervolgens een vereffeningsprocedure (liquidatie) plaatsvindt. Het bestuur van de vennootschap moet beoordelen of de vennootschap nog baten heeft. Constateert het bestuur dat er geen baten meer zijn, en heeft de algemene vergadering vervolgens het ontbindingsbesluit genomen, dan houdt de vennootschap op te bestaan op het moment van dat ontbindingsbesluit. Het bestuur moet opgave doen van de ontbinding en van het einde van het bestaan van de vennootschap bij het Handelsregister (de Kamer van Koophandel). Deze systematiek werkt echter alleen als er echt geen baten meer zijn op het moment van het ontbindingsbesluit. Zijn die baten er op dat moment wel, dan blijft de vennootschap ondanks het ontbindingsbesluit voortbestaan, maar dan ‘in liquidatie’ zoals hierboven beschreven.

Misbruik

Vanwege het gemak waarmee een turboliquidatie kan worden gerealiseerd en het gebrek aan externe controle bestaat een zeker risico op misbruik. Daaraan is debet dat het vereiste aandeelhoudersbesluit tot ontbinding geen obstakel vormt bij de (veel voorkomende) figuur van de éénpersoons-vennootschap, waarbij de enige bestuurder ook de enige aandeelhouder is. In het afgelopen decennium was bij ongeveer 80% van de turboliquidaties geen sprake van baten. Dit betekent dat in ongeveer 20% van de gevallen (vermoedelijk) wel sprake was van baten, zodat het middel van de turboliquidatie daar ten onrechte is toegepast.

Waar een curator in een faillissement onderzoek doet naar de gang van zaken in het bedrijf voorafgaand aan het faillissement, waaronder mogelijke onbehoorlijke taakvervulling en/of paulianeus (benadelend) handelen, is daar bij de turboliquidatie geen sprake van. Er komt immers nooit een vereffenaar in functie. Er is ook geen onafhankelijke instantie die toezicht houdt (zoals de rechter-commissaris in faillissement). Onoorbare handelingen, zoals onrechtmatige onttrekkingen van vermogen, onbehoorlijke taakvervulling en andere malversaties kunnen zo ogenschijnlijk gemakkelijk in de doofpot worden gestopt.

Misbruik van turboliquidatie kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Als de bestuurder ten onrechte volhoudt dat er geen baten meer zijn en de vennootschap doelbewust laat verdwijnen, kan zo’n bestuurder veroordeeld worden om de schade met zijn privévermogen te vergoeden. Van onrechtmatig handelen kan bijvoorbeeld sprake zijn als de turboliquidatie de betaling van een schuld of de nakoming van een verplichting onmogelijk heeft gemaakt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij het onrechtmatig onttrekken van baten uit de vennootschap of het (bewust) verzwijgen van baten, om tegen beter weten in de indruk te wekken dat de vennootschap geen verhaal meer biedt.

Positie van de crediteuren

Omdat het zoals gezegd ook mogelijk is om een turboliquidatie uit te voeren terwijl de vennootschap nog schulden heeft, kan de turboliquidatie voor crediteuren erg nadelig uitwerken. Zij worden van te voren niet geïnformeerd over een voorgenomen turboliquidatie. Bovendien beschikken crediteuren vaak ook niet over informatie om te kunnen beoordelen of de vennootschap daadwerkelijk geen baten meer bezat op het moment van de ontbinding (laat staan dat zij de reden kennen waarom er geen baten meer waren; anders gezegd, waar het vermogen is gebleven). Dit betekent in de praktijk dat een crediteur plotseling geconfronteerd kan worden met een debiteur die is geturboliquideerd waardoor de schuld onbetaald blijft. Vaak komen crediteuren er pas van op de hoogte als zij na een lange radiostilte aan de kant van hun schuldenaar in het Handelsregister kijken en dan bij toeval zien dat de vennootschap is ontbonden en niet meer bestaat.

Mogelijkheden voor de crediteuren

De crediteur heeft enkele mogelijkheden om te controleren of turboliquidatie terecht en op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Zo kan de crediteur bijvoorbeeld een verzoek indienen bij de rechtbank tot heropening van de vereffening, kan hij het faillissement van de rechtspersoon aanvragen of kan de crediteur zelfs direct een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering instellen.

Voor al deze acties moet de crediteur echter wel summierlijk aannemelijk maken dat er (toch nog) baten aanwezig zijn in de vennootschap. Hoewel deze drempel niet hoog is, blijkt de moeilijkheid in de praktijk vaak te zijn dat een crediteur niet over de noodzakelijke informatie beschikt. Een vermoeden alleen dat er nog baten zijn, is namelijk niet genoeg: er moeten wel concrete aanwijzingen zijn. Bovendien zal het bestuur van een inmiddels niet meer bestaande vennootschap niet snel geneigd zijn om deze informatie vrijwillig te verschaffen, met het risico dat zij de crediteur helpen om een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering op te tuigen (en zeker niet in de gevallen waarin het bestuur daadwerkelijk kwaad in de zin had).

Informatie uit onder andere de Kamer van Koophandel kan soms helpen om aannemelijk te maken dat er nog wel baten aanwezig waren in de vennootschap op het moment van de ontbinding. Als bijvoorbeeld de laatste jaarrekening laat zien dat de vennootschap per 31 december nog volop in bedrijf was en over aanzienlijk vermogen beschikte, maar per 31 januari van het volgende jaar blijkt de vennootschap plotseling te zijn geturboliquideerd zonder dat het voormalige bestuur een bevredigende uitleg kan geven over waar die activa zijn gebleven, kan dit ook aanleiding zijn verder te graven.

Een alternatieve mogelijkheid om achter de gang van zaken (en mogelijk verzwegen activa) te komen is bijvoorbeeld het via de rechter opvorderen van informatie op grond van artikel 843a Rv. Als de eiser kan aantonen dat de opgevraagde informatie ziet op een rechtsbetrekking waar hij partij bij is (dat kan ook een onrechtmatige-daadsvordering zijn) en dat hij er een rechtmatig belang bij heeft om die informatie in te zien (en dat kan ook het bepalen van zijn eigen rechtspositie zijn), zal de rechter de debiteur kunnen bevelen om die informatie te verstrekken aan de crediteur. Wel geldt dat het informatieverzoek voldoende specifiek moet zijn en daarom geen fishing expedition mag inhouden. De kosten van een dergelijke procedure wegen echter niet altijd op tegen de baten, zeker niet als er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn dat er iets fout is gedaan bij de liquidatie.

Het is ook mogelijk om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken bij de rechter om bestuurders van de ontbonden vennootschap te horen. Een voorlopig getuigenverhoor is een laagdrempelige figuur die in de praktijk meestal wel wordt toegestaan, tenzij de aanvrager ervan evident misbruik van recht maakt. Een voorlopig getuigenverhoor biedt de mogelijkheid om aan de getuigen/bestuurders vragen te stellen over de aanwezigheid van mogelijke baten of andere feiten. Dit kan vervolgens informatie opleveren op grond waarvan de vereffening heropend kan worden. Ook hier geldt dat geen sprake mag zijn van een fishing expedition en de vragen voldoende specifiek moeten zijn. Een bestuurder die te kwader trouw is en met de turboliquidatie heeft geprobeerd vermogen te verhullen, zal mogelijk ook voor de rechtbank niet eerlijk zijn. Toch kan een getuigenverhoor ook bij lastige gevallen tot goede uitkomsten leiden, omdat het in de praktijk wordt ervaren als een serieuze aangelegenheid.

Als de schuldeiser voldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat er baten in de vennootschap aanwezig zijn, kan de rechtbank de vereffening heropenen of het faillissement uitspreken. Aangezien er bij turboliquidatie nooit een vereffenaar in functie is geweest, zal de rechtbank een vereffenaar moeten aanstellen die nader onderzoek zal moeten doen naar de aanwezigheid van baten. De schuldeiser die overweegt om de vereffening te laten heropenen, doet er daarom verstandig aan vooraf te zorgen dat hij een goede, kritische derde als vereffenaar kan voordragen (bijvoorbeeld een forensisch accountant die de onderste steen boven kan krijgen). Als inderdaad blijkt dat er nog baten aanwezig zijn, maar die niet genoeg zijn om de openstaande schulden te voldoen, zal de vers benoemde vereffenaar meteen het faillissement van de ontbonden vennootschap moeten aanvragen. In sommige situatie kan het faillissement van een ontbonden vennootschap ook meteen worden aangevraagd in plaats van een heropening van de vereffening. In dat geval zal een curator worden aangesteld, die bij voldoende aanleiding een vordering vanwege onbehoorlijke taakvervulling kan instellen tegen een bestuurder, om zo wellicht nog enig positief resultaat voor de gezamenlijke crediteuren te behalen. Of de crediteur hier daadwerkelijk profijt van heeft, zal afhangen van de hoogte van de (‘nagekomen’) baten, de hoeveelheid en rangorde van de crediteuren, en de kosten van/in het faillissement.

Hoe verder?

Heeft u vragen over uw mogelijkheden als crediteur bij een turboliquidatie? Als u als crediteur zich geconfronteerd ziet met een turboliquidatie, spreken wij graag met u over de mogelijkheden om alsnog uw vordering te verhalen. Overweegt u zelf turboliquidatie, dan denken wij graag met u mee over de mogelijkheden en risicobeperking.

Neem contact op met Anique Noordam of Marjon Lok.