De arbitrageclausule

Aandachtspunten bij het opstellen van een arbitrageclausule

Partijen kunnen vrijwillig afspreken om een geschil niet door de overheidsrechter te laten beslechten maar aan arbitrage te onderwerpen. Geheimhouding, flexibiliteit en wereldwijde executiemogelijkheden zijn vaak doorslaggevende redenen voor die keuze. De mate waarin die redenen gerechtvaardigd zijn en de overige voor- en nadelen van arbitrage, heb ik beschreven in een eerdere bijdrage (Arbitr(i)age).  Kiezen partijen voor arbitrage, dan is het van belang om een degelijke arbitrageclausule overeen te komen. Dat voorkomt in een later stadium, wanneer er een conflict is ontstaan, tijdrovende en kostbare discussies. Hieronder treft u daarvoor een aantal tips.

Standaardclausule van een arbitrage instituut

Het ene arbitrage instituut kan meer geschikt zijn voor een bepaald geschil dan een ander. De keuze hierin is groot en tegelijkertijd relevant. Het kan ook van (grote) invloed zijn op de kosten van de procedure. Laat u hierover adviseren, 

Diverse gerenommeerde arbitrage instituten bieden standaard arbitrageclausules aan op hun websites. Hieronder treft u twee willekeurige voorbeelden aan (die verdere aanvulling behoeven).

Nederlands Arbitrage Instituut (NAI): “Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht overeenkomstig het Arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.”[1]

International Chamber of Commerce (ICC): “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”[2]

Deze clausules bevatten een duidelijke (en ‘tried and tested’) standaardtekst die door partijen kunnen worden aangepast aan de relevante omstandigheden van het geval. Het is zinvol om een dergelijke clausule als basis te nemen en van daaruit verder te werken. Het is aan te raden om in aanvulling op de standaardtekst bijvoorbeeld afspraken te maken over welk recht van toepassing is, locatie van arbitrage, de taal van de procedure en het aantal te benoemen arbiters.

Heldere taal

De noodzaak van heldere taal lijkt een dooddoener maar blijft ontzettend belangrijk. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk genoeg om in een arbitrageclausule op te nemen dat partijen geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage kunnen onderwerpen (in plaats van zullen). De letterlijke tekst laat dan ruimte over voor de vraag of er nu wel echt arbitrage is overeengekomen.

Natuurlijk zou in een dergelijk geval betoogd kunnen worden dat het weldegelijk de bedoeling van partijen is om een geschil aan arbitrage te onderwerpen. Een dergelijke uitlegdiscussie moet echter zoveel mogelijk worden voorkomen. Dat kost tijd, is kostbaar en brengt onzekerheid met zich mee. Bovendien kunnen partijen dan soms alsnog voor een rechter belanden, terwijl dit wellicht juist voorkomen moest worden. Het is daarom van belang om zo min mogelijk ruimte te laten voor onduidelijkheid en om zo precies mogelijk te formuleren.

Vermijd ook zoveel mogelijk onduidelijkheden door consistent te zijn in het taalgebruik. Er kan bijvoorbeeld onduidelijkheid bestaan over het aantal te benoemen arbiters als de arbitrageclausule enerzijds vermeldt dat de arbiters onpartijdig en onafhankelijk zullen zijn maar anderzijds aangeeft dat partijen het geschil zullen laten beslechten door één arbiter.  

Hoe ver strekt het beding?

De scope van het arbitragebeding regelt welke geschillen door middel van arbitrage worden beslecht. Het is uiteraard van belang dat dit aansluit op de verwachtingen van partijen

Zo kunnen partijen overeenkomen dat alleen bepaalde contractuele verbintenissen aan arbitrage onderhevig zijn. Het is echter ook mogelijk – en in veel gevallen ook verstandig – om één en ander ruimer te formuleren. In dat geval zouden partijen kunnen bepalen dat ook alle geschillen naar aanleiding van een overeenkomst zoals een vordering uit onrechtmatige daad door arbitrage zullen worden beslecht. dan kunnen in principe ook buitencontractuele vorderingen in arbitrage worden beslecht. Voor wat betreft aandeelhoudersovereenkomsten kan worden overwogen om alle geschillen tussen aandeelhouders, dus niet enkel geschillen met betrekking tot de aandeelhoudersovereenkomst, voor te leggen aan arbiters.

Dergelijke keuzes kunnen in sommige gevallen de grenzen van de “arbitrabiliteit” raken (onderwerpen die in arbitrage mogen worden beslecht). Zo is het bijvoorbeeld niet mogelijk om een besluit van een orgaan van een vennootschap te laten vernietigen in arbitrage. In de volgende uitgave van het CDR-magazine (zie de vorige uitgave hier) ga ik verder in op de arbitrabiliteit in de context van het vennootschapsrecht.

Daarnaast moeten partijen afwegen of het ook de bedoeling is om een kort geding procedure in arbitrage mogelijk te maken. Sommige reglementen voorzien daar standaard is (bijvoorbeeld het arbitragereglement van het NAI, artikel 35 en 36). Indien dat niet gewenst is, is het aan te raden om specifiek op te schrijven dat daarvan wordt afgeweken.

Ook de strekking en de grenzen van de arbitrageclausule dienen zorgvuldig te worden afgewogen en omschreven.

Rechtskeuze en zetel

Rechtskeuze: maak hierin een duidelijke keuze bij het aangaan van een overeenkomst. Overigens ook als partijen niet voor arbitrage kiezen is dit van belang. Met name in een internationale setting kan het zonder rechtskeuze lastig zijn om het toepasselijke recht met zekerheid vast te stellen. Zodra hierover een geschil ontstaat, zorgt dit voor kostbare discussies die vaak eenvoudig voorkomen hadden kunnen worden.

In het verlengde hiervan, is het aan te raden om de zogenaamde zetel van de arbitrage te bepalen. Dit heeft impact op het toepasselijke (procedurele) recht. Eén en ander is ook relevant omdat aan de hand hiervan bijvoorbeeld wordt bepaald in welk land een eventuele vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter zal worden gevoerd. De zetel van de arbitrage is overigens niet noodzakelijk ook de plaats waar een eventuele zitting wordt gehouden. Het kan dus ook de moeite waard zijn afspraken te maken over de plaats waar de zittingen moeten worden gehouden. Ook dit kan grote impact hebben op de kosten, onder meer omdat – nog afgezien van de reiskosten - de kosten van rechtsbijstand per locatie zeer uiteen kan lopen.

Tot slot

Een duidelijke en weloverwogen arbitrageclausule zorgt ervoor dat partijen optimaal gebruik kunnen maken van de voordelen van een arbitrageprocedure. Zorg daarom voor helder taalgebruik. Vermijd bijvoorbeeld termen als kunnen/mogen. Omschrijf welke rechtsbetrekking onderdeel is van het beding of welke juist niet en overweeg bijvoorbeeld of een arbitraal kort geding tot de mogelijkheden moet behoren. Dit voorkomt tijdrovende en kostbare discussie in een latere fase.

Uiteraard zijn wij graag behulpzaam bij opstellen of beoordelen van een arbitrageclausule. Dat kan vaak relatief snel en dan kunt u erop vertrouwen dat dit goed is geregeld.

Vragen over arbitrage of arbitrageclausules?  Neem contact op met Freek Haasjes of Marjon Lok. De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied.

[1] https://www.nai-nl.org/nl/documenten/arbitragebeding_nederlands/

[2] https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/arbitration-clause/