De afkoelingsperiode in de WHOA

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot dusver de instemming van alle schuldeisers vereist is om een akkoord te bereiken en dus een enkele schuldeiser een herstructurering kan frustreren, is dat met de WHOA niet meer nodig.

Akkoord onder de WHOA

De totstandkoming van een akkoord onder de WHOA neemt enige tijd in beslag en vindt plaats in een situatie waarin de schuldenaar verkeert in een toestand waarin “het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan” (artikel 370 lid 1 Fw). Financiers, leveranciers en andere (weder)partijen zullen in een dergelijke situatie hun positie bepalen en wellicht verhaalsmaatregelen treffen of een faillissementsaanvraag indienen. Dergelijke maatregelen kunnen een herstructurering frustreren en zijn funest voor het behoud van de going-concernwaarde van de onderneming en de werkgelegenheid, waardoor een akkoord bij voorbaat kansloos is. Een afkoelingsperiode geeft de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, indien die is benoemd, de ruimte om een akkoord tot stand te brengen, zonder daarbij doorkruist te worden door individuele acties van schuldeisers. Tijdens de afkoelingsperiode worden de mogelijkheden van schuldeisers om zich te verhalen op goederen opgeschort en blijft de schuldenaar onder voorwaarden onder andere gerechtigd tot gebruik, verbruik en vervreemding van goederen om de exploitatie van de onderneming te kunnen voortzetten.

Wanneer kan een afkoelingsperiode in de WHOA worden afgekondigd?

Een afkoelingsperiode kan door de rechtbank worden afgekondigd op verzoek van een schuldenaar of herstructureringsdeskundige indien:

• een herstructureringsdeskundige is aangewezen of de schuldenaar bij de griffie de verklaring van artikel 370 lid 3 Fw heeft gedeponeerd waaruit blijkt dat hij een traject is gestart om een akkoord aan te bieden en dat akkoord heeft aangeboden of toezegt dat hij dat binnen een termijn van ten hoogste 2 maanden zal doen (artikel 376 lid 1 Fw);
• summierlijk blijkt dat de afkondiging van de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming tijdens het traject te kunnen blijven voorzetten en redelijkerwijs valt aan te nemen dat de individuele schuldeisers op wie de afkoelingsperiode betrekking zal hebben, daardoor niet wezenlijk in hun belangen worden geraakt (artikel 376 lid 4 Fw).

De afkoelingsperiode kan betrekking hebben op alle schuldeisers (algemene afkoelingsperiode) of op een aantal van hen (beperkte afkoelingsperiode), ook al worden deze schuldeisers niet (allemaal) betrokken bij het akkoord, en geldt conform artikel 376 lid 2 Fw voor ten hoogste 4 maanden. Op verzoek kan de duur door de rechtbank worden verlengd met maximaal 4 maanden. Voor een verzoek tot verlenging dient aannemelijk te worden gemaakt dat er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Dat zal in ieder geval aan de orde zijn als een verzoek tot homologatie van het akkoord is ingediend (artikel 376 lid 5 Fw).

Verlenging is niet mogelijk indien sprake is van een openbare akkoordprocedure en het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar (het zogenaamde 'COMI') in de 3 maanden voorafgaand aan het moment dat de rechter voor het eerst een beslissing heeft genomen in het kader van de WHOA, vanuit een andere lidstaat is verplaatst.

Wat zijn de gevolgen van een afkoelingsperiode in de WHOA?

Een afkoelingsperiode is aangewezen als daarmee kan worden voorkomen dat de meerwaarde die met een akkoord wordt gerealiseerd verdampt als gevolg van (mogelijke) individuele (verhaals)acties van schuldeisers. De gevolgen van een afkoelingsperiode zijn vergaand voor de schuldeisers waarop de afkoelingsperiode betrekking heeft. Ingevolge artikel 376 lid 2 en 7 Fw leidt de afkondiging van een afkoelingsperiode ertoe dat:

• schuldeisers hun bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden alleen kunnen uitoefenen met machtiging van de rechter, mits de schuldeisers zijn geïnformeerd over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
• de rechtbank op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige beslagen kan opheffen;
• de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance, een eigen aangifte faillissement of een door een schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;
• de pandhouder van een vordering op naam in de zin van artikel 3: 239 lid 1 BW of op het vruchtgebruik van een zodanige vordering niet bevoegd is mededeling van het pandrecht te doen of betalingen in ontvangst te nemen dan wel te verrekenen met een vordering op de schuldenaar, onder de voorwaarde dat de schuldenaar “op toereikende wijze vervangende zekerheid stelt” (artikel 376 lid 7 Fw). Hiervan is sprake als nieuwe vorderingen worden verpand die ontstaan uit de voortgezette bedrijfsuitoefening;
• de schuldenaar bevoegd blijft tot “gebruik, verbruik of vervreemding van goederen, dan wel de inning van vorderingen” als deze bevoegdheid al bestond voor afkondiging van de afkoelingsperiode, past binnen de normale voorzetting van de onderneming (artikel 377 lid 1 Fw) en de belangen van de betrokken derden voldoende zijn gewaarborgd (artikel 377 lid 2 Fw) door verschaffing van vervangende zekerheid;
• een verzuim in de nakoming van de schuldenaar dat heeft plaatsgevonden voor de afkoelingsperiode, “geen grond is voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar en voor ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst”, onder de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld voor de nakoming van nieuwe verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode (artikel 373 lid 4 Fw). Dit behelst derhalve een doorleverplicht onder de voorwaarde dat voor de nieuwe verplichtingen zekerheid voor de betaling daarvan wordt gesteld dan wel daadwerkelijk wordt betaald.

Welke waarborgen hebben de schuldeisers?

De gevolgen van de afkondiging van een afkoelingsperiode kunnen ingrijpend zijn voor de positie van schuldeisers, waaronder bijvoorbeeld financiers met een pand-/hypotheekrecht, schuldeisers die een eigendomsvoorbehoud hebben bedongen, schuldeiser met een recht op reclame, huurverkopers, bruikleengevers en de  fiscus. Om te voorkomen dat met een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode door de schuldenaar misbruik wordt gemaakt, is in de regeling voorzien in een aantal waarborgen voor schuldeisers.

Een afkoelingsbeslissing moet snel gegeven kunnen worden, vaak nog dezelfde dag, om een herstructurering van een schuldenaar in het belang van de gezamenlijke schuldeisers niet te laten doorkruisen door verhaalsacties van individuele schuldeisers. Om die reden beslist de rechtbank zonder bijvoorbeeld de schuldenaar, de observator, zo die is aangewezen, of de schuldeisers te hebben gehoord.

Betekent dit dat de belangen van de schuldeisers moeten wijken ten faveure van de totstandkoming van een akkoord? Dit is niet geheel het geval. De WHOA kent ook waarborgen voor de schuldeisers:

• de rechtbank kan op grond van artikel 376 lid sub a Fw een machtiging verlenen tot het nemen van verhaal op goederen van de schuldenaar;
• een schuldeiser die meent dat voor de afkondiging van een afkoelingsperiode geen grond bestaat of dat hij hierdoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad, kan de rechter om opheffing van de afkoelingsperiode vragen (artikel 376 lid 10 Fw);
• de rechter kan ingevolge artikel 376 lid 9 Fw bij de afkondiging van een afkoelingsperiode en daarna, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, herstructureringsdeskundige of een schuldeiser op wie de afkoelingsperiode ziet voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en de aandeelhouders door bijvoorbeeld te bepalen dat de stemming over het akkoord binnen een bepaalde termijn dient plaats te vinden of dat de informatievoorziening over het akkoord periodiek dient plaats te vinden;
• bij de afkondiging van een algemene afkoelingsperiode kan de rechtbank op grond van artikel 376 lid 9 Fw een observator als bedoeld in artikel 380 Fw aanstellen;
• de rechter hoort schuldeisers voordat een beslissing wordt genomen over verlenging van de afkoelingsperiode (artikel 376 lid 5 Fw), bij het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 376 lid 9 Fw of opheffing van de afkoelingsperiode (artikel 376 lid 10 Fw);
• tegenover het gebruik, verbruik en vervreemding van goederen (artikel 377 lid 1 Fw), de doorleverplicht onder artikel 343 lid 4 Fw en de onbevoegdheid van een pandhouder van stil-verpande vorderingen om mededeling te doen, betalingen in ontvangst te nemen dan wel te verrekenen (artikel 376 lid 7 Fw) staat de verplichting van de schuldenaar om vervangende zekerheid aan de schuldeiser te verstrekken, zodat de vorderingen van de schuldeisers tijdens de afkoelingsperiode niet verder toenemen.

Conclusie over de afkoelingsperiode in de WHOA

Een afkoelingsperiode heeft ten doel een schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, als die is benoemd, de mogelijkheid te geven in een situatie waarin de schuldenaar wordt geconfronteerd met financiële problemen, in het belang van de vermogensverschaffers en gezamenlijke schuldeisers een herstructurering vorm te geven en daarbij een akkoord aan te bieden. In deze situatie is het van belang dat de exploitatie van de onderneming zo ongestoord mogelijk kan worden voortgezet. De afkoelingsperiode faciliteert dit doordat rechten van schuldeisers daarmee worden opgeschort. De regeling biedt naar het zich laat aanzien afdoende waarborgen voor de vermogensverschaffers en gezamenlijke schuldeisers om onnodig gebruik/misbruik van de afkoelingsperiode tegen te gaan.