COVID-19 en aansprakelijkheidsrisico’s voor ondernemers

Coronacrisis

Het Coronavirus heeft Nederland vanaf medio maart 2020 in zijn greep. De impact van het virus is enorm en heeft ingrijpende gevolgen voor de economie. Delen van het werk zijn stilgevallen, hele sectoren moesten tijdelijk hun deuren sluiten, ondernemingen zien opdrachten wegvallen en werknemers zitten in onzekerheid thuis.

Ondernemers zijn in veel gevallen voor moeilijke beslissingen komen te staan. De drang om door te gaan kan niet worden ingevuld als het geld op is, of als niet het vooruitzicht bestaat dat een opgelopen schuldenlast later weer zal kunnen worden ingelopen.

Het kabinet heeft het zogeheten ‘noodpakket banen en economie’ in het leven geroepen. Het noodpakket kent diverse maatregelen. Deze bestaan uit versoepelde belastingregelingen, compensatie en extra kredietmogelijkheden. Het doel is dat bedrijven hun personeel kunnen doorbetalen, er een overbrugging wordt geboden en liquiditeit in ondernemingen zo veel mogelijk behouden blijft.

Hierna worden enkele risico’s besproken die voor ondernemers verbonden kunnen zijn aan het gebruik van deze regelingen.

NOW en andere regelingen

Er zijn meerdere regelingen. Eén daarvan betreft de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud, kort gezegd de NOW-regeling. De eerste tranche ging begin april 2020 in. De regeling biedt een tegemoetkoming voor de loonkosten in geval van omzetverlies. Betaling vindt direct plaats als voorschot. Het definitieve bedrag wordt achteraf bepaald op basis van het werkelijke percentage omzetverlies. Een andere regeling is de TVL, de Tegemoetkoming Vaste Lasten. Daarnaast kunnen ondernemers vanaf medio maart 2020 uitstel van betaling krijgen voor de inkomsten-, vennootschaps-, omzet- (btw) en loonbelasting als zij door de coronacrisis in betalingsproblemen zijn gekomen. De belastingdienst geeft in beginsel een uitstel van drie maanden maar langer uitstel en verlenging zijn mogelijk.

Banken hebben sinds het uitbreken van de coronacrisis nieuwe financieringen verstrekt aan bedrijven, een deel daarvan met een overheidsgarantie. Daarnaast hebben bedrijven uitstel van betaling gekregen van hun bank. Aanvankelijk betrof dat een collectief uitstel, d.w.z. iedereen kwam ervoor in aanmerking. Het collectieve uitstel heeft inmiddels plaats gemaakt voor maatwerk.

Op basis van de naar verwachting op korte termijn in te voeren Tijdelijke wet COVID-19 houden rechtbanken in de Coronacrisis faillissementsaanvragen aan met maximaal zes maanden. De wet kent verder voorzieningen op basis waarvan schuldeisers hun schuldenaren niet tot betaling kunnen dwingen en hun eigen verplichtingen niet mogen opschorten. Dit alles in geval van COVID-19 gerelateerde problematiek bij de schuldenaar.

Oplossing?

Vaak zullen deze regelingen een oplossing kunnen bieden, maar in veel gevallen kan het omzetverlies niet worden opgevangen. Naast loonkosten waarvoor een tegemoetkoming kan worden verkregen, zijn er immers ook andere vaste kosten, zoals huurlasten, ict, lease enz. die blijven doorlopen. Het is maar de vraag of de hiervoor genoemde TVL daarvoor een afdoende oplossing biedt. Ook vergt de Coronacrisis soms een bedrijfsaanpassing, waarvoor extra investeringen moeten worden gedaan.

Er komt er een moment dat de NOW moet worden afgerekend. Dat kan een terugbetalingsverplichting met zich meebrengen. Het ministerie van SZW verwacht dat ongeveer 60% van de bedrijven die NOW geld heeft gekregen, deze steun deels zal moeten terugbetalen. Ze hebben te veel omzet gedraaid of de loonsom is gedaald doordat er minder flexkrachten zijn ingezet. Ook de uitgestelde belasting- en bankverplichtingen zullen op enig moment betaald moeten worden. De Coronaregeling van de belastingdienst zal per 1 april 2021 eindigen, waarna voor de aflossing van de belastingschuld een betalingsregeling zal worden bepaald.

Verwacht wordt dat er in 2021 sprake zal zijn van een aanzienlijke toename van faillissementen. Die verwachting wordt nog verstrekt door het gegeven dat eind 2020 het aantal uitgesproken faillissementen op het laagste niveau is sinds 21 jaar. Dat is zeker in een tijd van crisis opvallend. Het kan niet anders betekenen dan dat bedrijven die anders failliet zouden zijn gegaan, overeind zijn gebleven als gevolg de NOW- en andere regelingen. Verwacht wordt dat een belangrijk deel alsnog failliet zal gaan.

Vinger aan de pols houden

Voor ondernemers en ondernemingen is het belangrijk om steeds in de gaten te blijven houden of uitgestelde betalingsverplichtingen te zijner tijd alsnog kunnen worden betaald. Of het nu om rente en aflossing bij de bank gaat, om belasting of terugbetaling van NOW of om andere aangegane schulden. Van ondernemers wordt niet alleen verwacht dit in het oog te houden, maar ook om in te grijpen zodra een dergelijk vooruitzicht er niet meer is.

Het risico bestaat dat de directeur van een B.V. die dit nalaat, daarop achteraf door een niet-betaalde schuldeiser of, als onverhoopt van een faillissement sprake is, door de curator zal worden aangesproken. In een uiterste geval kan hij in privé aansprakelijk zijn voor schulden van de B.V.

Het kan dan zijn dat de oorzaak van de problematiek voornamelijk is gelegen in de Coronacrisis. Dat zal niet snel verwijtbaar worden geacht. Maar het kan onder omstandigheden wel verwijtbaar zijn, als verplichtingen zijn doorgelopen en opgelopen doordat niet is ingegrepen waar dat wel had gemoeten. Dat kan zo zijn vanaf het moment dat redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat verplichtingen na afloop van het uitstel een zodanige omvang hebben, dat deze niet meer of niet binnen redelijke termijn zijn terug te betalen. Zelfs niet als weer van een normale bedrijfsvoering sprake zal zijn.

Privé-aansprakelijkheid

In het algemeen geldt dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid een hoge drempel geldt, omdat moet worden voorkomen dat bestuurders hun doen en laten te veel laten beïnvloeden door defensieve overwegingen.
Een directeur kan echter schadeplichtig zijn op grond van artikel 2:9 BW indien sprake is van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling. Daarvoor is vereist dat aan de directeur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval sprake is van een ernstig verwijt, wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden. In voorkomend geval zal mogelijk als onbehoorlijk bestuur kunnen worden gezien het doorgaan met verlieslatende activiteiten, terwijl duidelijk is dat de daardoor opgelopen schuldenlast niet meer is op te brengen.

Een ander voorbeeld is dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de directeur van een B.V. in privé aansprakelijk kan zijn ten opzichte van een onbetaalde crediteur voor onbetaalde rekeningen van de B.V., als achteraf kan worden gezegd dat hij wist of had behoren te weten dat de B.V. deze rekeningen niet of niet binnen redelijke termijn zou kunnen betalen.

Verwacht kan worden dat er een toename zal zijn van dergelijke zaken, als het op enig moment tot afrekening komt en er faillissementen worden uitgesproken.

Drie adviezen ter voorkoming van aansprakelijkheid

• Blijf steeds de gang van zaken binnen de onderneming monitoren. Stel periodiek de vraag of het vooruitzicht nog steeds bestaat dat te zijner tijd verplichtingen zullen kunnen worden nagekomen. Zorg er bijvoorbeeld voor dat er cash flow prognoses voor meerdere scenario’s zijn en dat regelmatig wordt bekeken of deze moeten worden aangepast. Het kan heel lastig zijn om dergelijke inschattingen te maken. Dat kan tot grote onzekerheid leiden. Aarzel daarom niet om zo nodig de hulp van de (externe) accountant in te roepen.
• Documenteer belangrijke beslissingen. Een voorbeeld is het aangaan van een aanzienlijke verplichting namens de onderneming. Schrijf op het moment zelf op waarom deze wordt aangegaan en waarom dat (op dat moment) verantwoord is, zodat dit zo nodig achteraf (beter) zal kunnen worden aangetoond. Bijvoorbeeld de beslissing wat te doen met een aflopende huurovereenkomst? Moet die worden verlengd?
• Wacht niet te lang, maar neem tijdig maatregelen, opdat de schade kan worden beperkt. Contractspartijen kunnen onder omstandigheden een heronderhandelingsplicht hebben op basis van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Schroom niet om daar een beroep op te doen. Doe ter voorkoming van persoonlijke aansprakelijkheid tijdig melding betalingsonmacht bij het bedrijfspensioenfonds.
  Mogelijk zal de WHOA (de per 1 januari 2021 in werking te treden Wet Homologatie onderhands akkoord) of andere vorm van herstructurering een oplossing kunnen bieden. Denk in het uiterste geval aan een eigen aangifte tot faillietverklaring. Dat hoeft niet het einde te betekenen; laat u eventueel goed adviseren over de mogelijkheden voor een doorstart vanuit faillissement.

Wat kan DVDW voor u betekenen?

DVDW is uniek te noemen als het gaat om kennis van en ervaring met aansprakelijkheid bij betalingsproblemen. Op regelmatige basis staan de advocaten van DVDW bestuurders en andere betrokkenen bij, die door een curator of onbetaalde schuldeiser aansprakelijk zijn gesteld. Zij hebben daarbij oog voor de nuance. Daarnaast adviseren zij regelmatig over faillissementsscenario’s en herstructurering buiten faillissement. De aanwezigheid van een groot team van curatoren en bewindvoerders zorgt ervoor dat we weten hoe betrokkenen in een faillissement denken en doen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Henri Bentfort van Valkenburg, Wieneke Lisman en Juliette van de Wiel.