Covid-19 een belangrijke omstandigheid bij M&A-transacties?

Inleiding

Afgelopen maandag heeft de voorzieningenrechter een uitspraak[1] gewezen in een kort geding tussen Corendon en Sunscreen. De rechter wees de vorderingen van Corendon af die er, kort gezegd, op neerkwamen dat Sunscreen de reisonderneming van Corendon zou moeten overnemen. Wel overwoog de voorzieningenrechter dat partijen weer terug moesten naar de onderhandelingstafel. De uitspraak van de voorzieningenrechter is om meerdere redenen interessant voor de M&A-praktijk.

Wat speelde er?

Cordendon en Sunscreen sloten een overeenkomst over de verkoop van aandelen door Corendon aan Sunscreen (de SPA). Vervolgens liet Sunscreen weten de SPA te zullen opzeggen. Volgens Sunscreen was er niet aan alle opschortende voorwaarden voor een overdracht (closing) voldaan. Corendon was het daar niet mee eens en startte een kortgedingprocedure. In het kort geding speelde allereerst de vraag of volgens de voorzieningenrechter aan alle opschortende voorwaarden voor closing was voldaan. Hoewel er meerdere opschortende voorwaarden waren overeengekomen, bestond er tussen partijen enkel een geschil over de vraag of er aan de zogenaamde AOC Conditions was voldaan. De voorzieningenrechter kwam tot de conclusie dat voldoende aannemelijk was dat hieraan was voldaan.

Belangenafweging

Toch wees de voorzieningenrechter de vorderingen van Cordendon af op basis van een belangenafweging. Volgens de rechter leidde een afweging van alle betrokken belangen er namelijk toe dat de vorderingen van Corendon in het kort geding niet konden worden toegewezen. De rechter overwoog dat vorderingen in een kort geding alleen bij wijze van voorlopige voorziening kunnen worden toegewezen. De vorderingen van Cordendon waren volgens de voorzieningenrechter bijzonder verstrekkend en mogelijk onomkeerbaar. Ook plaatste de voorzieningenrechter vraagtekens bij het (spoedeisend) belang van Corendon bij een door de rechter afgedwongen overname. Volgens de voorzieningenrechter was dit (spoedeisend) belang in ieder geval onvoldoende komen vast te staan. Verder overwoog de rechter dat volgens Sunscreen toewijzing van de vorderingen tot haar faillissement zou leiden. Ook zouden financiers hun rechten hebben voorbehouden om de bestuurders van Sunscreen aansprakelijk te stellen als zij hun medewerking aan een closing zouden verlenen. Verder had Sunscreen aangekondigd zich te zullen gaan beroepen op een door Corendon afgegeven garantie dat zich bij closing geen feiten hebben voorgedaan die leiden tot insolventie van de groepsmaatschappijen van Corendon indien de vorderingen van Cordendon zouden worden toegewezen. Dit zou volgens Sunscreen tot gevolg hebben dat de koopprijs van de aandelen na closing aan Sunscreen zou moeten worden terugbetaald omdat volgens Sunscreen vanwege de Covid-19 crisis en de uitstaande vouchers deze garantie zou zijn geschonden. Volgens de rechter zou dit tot gevolg hebben dat toewijzing van de vorderingen zou leiden tot een (langdurige) bodemprocedure over de vraag of de betreffende garantie is geschonden, met een risico voor Sunscreen dat Corendon bij een toewijzend vonnis niet meer in staat zou zijn de koopprijs terug te betalen.

Covid-19

Doorslaggevend bij de belangenafweging was voor de voorzieningenrechter echter de Covid-19 crisis die volgens de overwegingen van de voorzieningenrechter de gehele reisbranche en daarmee ook de reisorganisaties Sunweb en Corendon bijzonder ernstig treft. Volgens de rechter konden in dit kort geding – met name gezien de Covid-19 crisis – de gevolgen van een gedwongen overname voor de continuïteit van de gecombineerde onderneming Corendon/Sunweb (en in het bijzonder voor de werkgelegenheid, de verplichtingen jegens klanten en toeleveranciers etc.) die, terwijl het financieel al slecht gaat, (indirect) een aanzienlijke extra schuldenlast te dragen krijgt, niet worden overzien.

Weer om de tafel

Daarom wees de voorzieningenrechter de alles-of niets-vorderingen van Cordendon af die erop gericht waren om op korte termijn een closing via de voorzieningenrechter af te dwingen omdat een alles-of-niets-vordering in dit geval niet op zijn plaats was. Wel overwoog de rechter dat partijen weer om de tafel moesten gaan zitten om de deal aan te passen aan de gewijzigde situatie. Hoewel partijen in de SPA de mogelijkheid om de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden te ontbinden of te wijzigen hadden uitgesloten, nam dat volgens de voorzieningenrechter niet weg dat partijen gezamenlijk afwijkende afspraken kunnen maken waar zij volgens de voorzieningenrechter op grond van de redelijkheid en billijkheid in dit geval ook toe gehouden waren. Omdat Cordendon terzake niets had gevorderd, werd deze op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting om met elkaar in overleg te gaan over nieuwe afspraken door de voorzieningenrechter in het vonnis slechts overwogen.

Wat heeft de M&A-praktijk hier aan?

Een interessant aspect aan deze uitspraak is dat hierin nog eens wordt bevestigd dat een kort geding uiteindelijk valt en staat bij een afweging van de in het geding zijnde belangen. In dit geval was er een doorslaggevende rol weggelegd voor de Covid-19 crisis. Interessant is verder dat de voorzieningenrechter duidelijk maakt dat, ook bij een – zoals ik het begrijp – toch vrij dichtgetimmerd contract, waar ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden en aanpassing van de SPA waren uitgesloten, er toch op grond van de redelijkheid en billijkheid een verplichting kan ontstaan voor partijen om met elkaar opnieuw om de tafel te gaan zitten om tot nieuwe afspraken te komen. Daarmee biedt deze uitspraak mijns inziens perspectief aan partijen die zich geconfronteerd zien met een geschil en een - zoals ik het lees - vrij dichtgetimmerd contract om op basis van de redelijkheid en billijkheid de andere partij toch weer aan de onderhandelingstafel te krijgen.

Wilt u meer weten over uw rechtspositie in een M&A-transactie?

Wilt u meer weten over M&A transacties, over het vastleggen van transactiedocumentatie of over uw rechtspositie als verkoper of koper bij eventuele geschillen daarover neemt u dan contact op met Theo Hanssen en Rien Visscher.

[1] Zie ook de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam d.d. 7 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6051.